作者：全國檢察業(yè)務(wù)專家、上海市靜安區(qū)人民檢察院副檢察長 曹堅

刑法修正案（九）完善了懲處網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪的法律規(guī)定，增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等罪名，在相關(guān)新罪名的刑法條文的最后一款均規(guī)定，“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這就產(chǎn)生了在共同犯罪的場景下非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的犯罪與所支持、幫助的犯罪之間的罪名競合問題。非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)行為是否應(yīng)單獨評價，值得思考。

非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的行為具有專門刑事評價的必要性。其一，非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的行為在符合相應(yīng)罪名罪質(zhì)的情況下具有單獨入罪的條件，不必再依托其所服務(wù)、支持的其他犯罪進(jìn)行依附性評價。刑法第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪客觀上表現(xiàn)為消極不作為，以致產(chǎn)生危害信息網(wǎng)絡(luò)安全的法定危害后果；刑法第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪客觀上表現(xiàn)為設(shè)立用于違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，發(fā)表制售違禁物品、管制物品等違法犯罪信息，為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息；刑法第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪客觀上表現(xiàn)為，在明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的前提下為相關(guān)犯罪提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為。這三個新罪名都主要以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段凸顯其行為特征，與其所服務(wù)、支持、幫助的特定犯罪在客觀表現(xiàn)形式上存在較大差異，行為的獨立性較強(qiáng)。其二，在“互聯(lián)網(wǎng)+”犯罪模式下，若以傳統(tǒng)共犯思路追究非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)行為的刑事責(zé)任，刑事證明的難度較高，影響刑事處置的效率。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪可以與刑法分則規(guī)定的所有犯罪形成共犯關(guān)系，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其所具體幫助的罪行不一定符合傳統(tǒng)共同犯罪的認(rèn)定規(guī)律，在被幫助的罪行因證據(jù)等原因而無法入罪的情況下，幫助行為依然可以單獨認(rèn)定。刑法的修訂充分因應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)社會犯罪治理的客觀需要。互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)的非法使用技術(shù)行為與其他具體犯罪行為在主觀上的合意內(nèi)容常見為默認(rèn)、許可、放任，是一種較為松散的共同犯罪故意；客觀上的共同行為表現(xiàn)為一方的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為是其他犯罪行為得以實施的重要條件，因而即使其他罪行難以追究，也有必要專門刑事追究這種帶有“助紂為虐”性質(zhì)的惡意濫用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的罪行。其三，在某些“互聯(lián)網(wǎng)+”犯罪的場合，非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的行為對于其所服務(wù)、支持的其他犯罪而言，重要性不可或缺，也有專門追究的必要性。

在松散型共同犯罪中，非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的行為具有相對獨立的“價值”和作用，應(yīng)當(dāng)單獨定罪。最高人民法院2019年發(fā)布的四個非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪典型案例中，“譚張羽、張源等非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案”系較為典型的松散型共同犯罪。在缺乏明確的犯意聯(lián)絡(luò)和緊密的行為配合時，這種若即若離帶有放任意志因素的幫助行為可直接認(rèn)定為相應(yīng)的非法網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名，單獨評價有利于刑事司法有效及時處置，也符合刑法罪責(zé)自負(fù)、罪刑相當(dāng)?shù)然驹瓌t。

在緊密型共同犯罪中，非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的行為是否按主罪的罪名以共犯論處須綜合情況把握，不可一概而論。在緊密型共同犯罪環(huán)境下，是將非法使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的幫助行為作為主罪的共犯，還是依其技術(shù)犯罪行為本身的性質(zhì)繼續(xù)單獨認(rèn)定，司法實踐中爭議較大。例如，某非法集資公司通過線上非法吸收資金，其內(nèi)部設(shè)置有專門的IT技術(shù)部門，負(fù)責(zé)建構(gòu)App用于發(fā)售非法理財產(chǎn)品，并進(jìn)行日常網(wǎng)絡(luò)維護(hù)，該部門負(fù)責(zé)人領(lǐng)取員工薪資。首先，在案證據(jù)能夠證明技術(shù)部門負(fù)責(zé)人主觀上明知所在公司在實施非法集資犯罪，客觀上仍為其設(shè)立專門的網(wǎng)站，發(fā)布非法集資信息，其行為符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的犯罪構(gòu)成。其次，作為犯罪單位內(nèi)設(shè)部門負(fù)責(zé)人，日常行為與公司的非法集資行為聯(lián)系緊密，與外包化的技術(shù)服務(wù)行為在緊密性上有一定差異。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)與非法集資信息發(fā)布是涉互聯(lián)網(wǎng)非法集資犯罪具體實行行為的一個重要組成部分，可否因此就評價為非法集資犯罪，依據(jù)從一重處的法條競合原則優(yōu)先適用非法集資罪名。筆者不贊同一刀切的重罪名優(yōu)先的認(rèn)定思路，還是要從主觀故意的內(nèi)容與客觀行為的緊密聯(lián)系程度來分析幫助行為與主行為是否達(dá)到共同犯罪的程度。通常可根據(jù)任職時間、行為內(nèi)容、獲利情況等因素來進(jìn)行綜合判斷。“互聯(lián)網(wǎng)+”形態(tài)下的犯罪，只有最能體現(xiàn)主罪行特質(zhì)的那部分行為宜歸集評價為主罪名，例如具體實施詐騙資金的行為，直接向公眾宣傳虛假理財產(chǎn)品非法獲取、轉(zhuǎn)移、使用資金的行為。不體現(xiàn)主罪名特質(zhì)但對主罪名的罪行得以實施起到技術(shù)支持、保障、服務(wù)等作用的相對獨立的非法網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為，除非有證據(jù)證明行為人從中獲取了遠(yuǎn)超出技術(shù)服務(wù)價值的非法利益的，可依作為共犯的主罪名論處，在其他情況下因刑法對此類非法網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為有了專門的評價罪名，單獨評價更符合其行為的本質(zhì)，也有利于達(dá)至罪刑的均衡。