網(wǎng)絡(luò)媒體二次傳播是什么行為

　　當(dāng)我們使用“網(wǎng)絡(luò)媒體”這一概念時(shí)，在法律上已經(jīng)構(gòu)成了某種“歧視”。法律的根本特征應(yīng)當(dāng)是技術(shù)中立及非歧視的。因此，不論是所謂的傳統(tǒng)媒體，還是所謂的“新媒體”，在法律上都應(yīng)當(dāng)是平等的，根本就不應(yīng)當(dāng)把“網(wǎng)絡(luò)媒體”視作另類(lèi)。

　　《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定，在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱(chēng)，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：……(三)為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；(四)報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問(wèn)題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；(五)報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話(huà)，但作者聲明不許刊登、播放的除外；……前款規(guī)定適用于對(duì)出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利的限制。

　　該條規(guī)定通常被稱(chēng)為“合理使用”。根據(jù)這一條規(guī)定的精神，即使新聞?lì)愖髌肥苤鳈?quán)法保護(hù)，仍有相當(dāng)大一部分是可以被歸入“合理使用”范疇的。這就意味著，不論“今日頭條”們是如何運(yùn)作的，其對(duì)其他媒體上已經(jīng)發(fā)表的新聞?lì)愖髌返?ldquo;使用”大多都是不侵犯著作權(quán)的。當(dāng)然，如何按照《著作權(quán)法》第二十二條來(lái)區(qū)分媒體新聞的類(lèi)別，如政治類(lèi)、經(jīng)濟(jì)類(lèi)、社會(huì)類(lèi)、科技類(lèi)、軍事類(lèi)、體育類(lèi)、生活類(lèi)、娛樂(lè)類(lèi)，等等，則只能見(jiàn)仁見(jiàn)智了。就此而言，真不知道《著作權(quán)法》的起草者們?cè)趯?xiě)這一條時(shí)到底是經(jīng)過(guò)了深思熟慮，還是僅僅是從某一個(gè)國(guó)家的立法或者國(guó)際文獻(xiàn)中簡(jiǎn)單地抄了一遍而已。但無(wú)論如何，希望立法機(jī)關(guān)在目前正在進(jìn)行的《著作權(quán)法》第三次修訂過(guò)程中對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行一次科學(xué)的論證，以免將頒布的新法看上去仍然像一盆漿糊，讓人感覺(jué)無(wú)所適從。

　　需要特別強(qiáng)調(diào)的是，除了新聞?lì)愖髌房梢员幻襟w轉(zhuǎn)載或刊登外，其他作品，尤其是一般的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)類(lèi)作品，只有“為報(bào)道時(shí)事新聞”而被媒體“不可避免地再現(xiàn)或者引用”時(shí)方能構(gòu)成合理使用。也就是說(shuō)，對(duì)于非“時(shí)事新聞”的一般作品而言，即使已經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)而被刊載于某一媒體上，其他媒體也不能隨意轉(zhuǎn)載或刊登。

　　“搜索”行為的合法性取決于什么

　　“今日頭條”在聲明中稱(chēng)自己是依靠數(shù)據(jù)挖掘與機(jī)器學(xué)習(xí)來(lái)為用戶(hù)自動(dòng)推薦信息的工具，如搜索引擎一樣，遵守國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)通行的Robots協(xié)議(爬蟲(chóng)協(xié)議)，不存在侵權(quán)問(wèn)題。然而實(shí)際上，所謂的Robots協(xié)議只不過(guò)是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)里自發(fā)形成的一種技術(shù)規(guī)則，沒(méi)有任何法律效力；根本不存在遵守該協(xié)議就不侵權(quán)的問(wèn)題。是否侵犯他人權(quán)利，必須而且只能依據(jù)相關(guān)國(guó)家或地區(qū)的法律來(lái)認(rèn)定。

　　另外，互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者們所謂的“抓取”、“輸送”、“搬運(yùn)”等，也都是俗語(yǔ)。從法律上說(shuō)，這些行為均屬于“傳輸”或“傳播”，應(yīng)受著作權(quán)上的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的制約，而且無(wú)需考慮行為人是否涉及“收費(fèi)”問(wèn)題。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，我國(guó)在引入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”時(shí)，雖然把英語(yǔ)中的幾術(shù)語(yǔ)都翻譯過(guò)來(lái)了，如“communication　to　the　public(向公眾傳輸)”、“making　available　to　the　public(向公眾提供)”，但并未能準(zhǔn)確理解其含義，尤其是對(duì)后者。“making　available　to　the　public(向公眾提供)”的準(zhǔn)確含義是指“將信息置于公眾可獲取的狀態(tài)”，而且不管該信息實(shí)際存儲(chǔ)于什么地方。實(shí)際上，各種形式的鏈接、目錄服務(wù)、索引服務(wù)，以及其他(不論是現(xiàn)在已知的，還是未來(lái)新發(fā)明的)將信息呈現(xiàn)給公眾的方式均在此列。

　　由此可知，搜索行為是否合法，并不在于搜索結(jié)果是如何實(shí)現(xiàn)的，而在于搜索者是如何利用其搜索結(jié)果的。

　　通常認(rèn)為，僅僅向互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)提供搜索服務(wù)，即按照用戶(hù)的指令到互聯(lián)網(wǎng)上正常搜索相關(guān)的信息，不會(huì)構(gòu)成違法。但自從有了“傳播權(quán)”之后，向用戶(hù)提供搜索到的內(nèi)容顯然屬于“向公眾提供”相關(guān)內(nèi)容的范疇，因而屬于未經(jīng)許可構(gòu)成侵權(quán)的行為。

　　另外，如果服務(wù)提供者所提供的并不是這樣的搜索服務(wù)，而是事先將其他人的內(nèi)容“抓取”或“快照”到自己的數(shù)據(jù)庫(kù)中，且按照某種規(guī)則進(jìn)行了分類(lèi)、索引，再向用戶(hù)提供所謂的搜索服務(wù)，則已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)他人內(nèi)容的復(fù)制。

　　這說(shuō)明，凡屬于未經(jīng)許可而進(jìn)行的搜索，如通過(guò)破解技術(shù)措施搜索他人未公開(kāi)的內(nèi)容，或者他人已經(jīng)明確禁止搜索的內(nèi)容的，都已經(jīng)構(gòu)成了侵犯?jìng)鞑?quán)的行為。而將他人的內(nèi)容以任何形式加入到自己的數(shù)據(jù)庫(kù)的，則進(jìn)一步構(gòu)成了對(duì)復(fù)制權(quán)的侵犯。從這一意義上說(shuō)，所謂的Robots協(xié)議在同意遵守該協(xié)議的網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者之間就具備了“合同”的效力，即凡在網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)底層文件中使用了該協(xié)議，且未加入禁止搜索標(biāo)識(shí)的，都會(huì)被視為允許搜索，反之則會(huì)被視為禁止搜索。

　　從本人瀏覽“今日頭條”的直觀感覺(jué)上看，“今日頭條”的服務(wù)方式就是從各媒體的網(wǎng)站上搜索相關(guān)的新聞，且在其自己的網(wǎng)頁(yè)上顯示新聞標(biāo)題，當(dāng)用戶(hù)點(diǎn)擊某一新聞標(biāo)題時(shí)，將被引導(dǎo)到該新聞所在的網(wǎng)頁(yè)。這說(shuō)明，該網(wǎng)站并沒(méi)有“復(fù)制”其他媒體的內(nèi)容，而僅僅是在其自己的網(wǎng)站上向用戶(hù)提供了一種經(jīng)其自己事先選擇(也許是通過(guò)程序自動(dòng)實(shí)現(xiàn)的)索引服務(wù)。通過(guò)索引條目的“鏈接”，將用戶(hù)引導(dǎo)至相關(guān)新聞所在的網(wǎng)頁(yè)。

　　以美國(guó)1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法》為代表，許多國(guó)家都在保護(hù)著作權(quán)人傳播權(quán)的同時(shí)，為互聯(lián)網(wǎng)的搜索與鏈接服務(wù)規(guī)定了一定條件下的免責(zé)機(jī)制，即在相關(guān)服務(wù)符合法律規(guī)定的條件的前提下，免除或者適當(dāng)限制其侵犯他人著作權(quán)的責(zé)任。中國(guó)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》并沒(méi)有像美國(guó)版權(quán)法那樣為服務(wù)商規(guī)定詳細(xì)的免責(zé)條件，但仿照美國(guó)法規(guī)定的“通知移除”機(jī)制。這說(shuō)明，只要“今日頭條”們能夠遵守“通知移除”機(jī)制的各項(xiàng)規(guī)則，其服務(wù)完全可以合法地存在下去。

　　當(dāng)然，其通過(guò)手機(jī)APP、微博、微信等渠道提供的所謂“優(yōu)化轉(zhuǎn)碼”閱讀則已明顯構(gòu)成了對(duì)原網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的復(fù)制。雖然這種所謂的優(yōu)化轉(zhuǎn)碼是自動(dòng)實(shí)現(xiàn)的，但仍然是服務(wù)商操控的結(jié)果；其必須為此承擔(dān)責(zé)任。