上海政協(xié)常委胡光：將律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)輕易入刑法是短視 建議取消

　　四中全會(huì)決定為全面依法治國指明了方向，規(guī)劃了藍(lán)圖，令全國人民鼓舞。

　　然而，遺憾的是，近期全國人大公布的《關(guān)于<</span>刑法修正案（九）（草案）>的說明》（以下簡(jiǎn)稱《說明》）的第三十四條和第第三十五條中，增加了對(duì)律師個(gè)別違規(guī)執(zhí)業(yè)活動(dòng)的刑罰，不僅與四中全會(huì)確定的司法改革方向背道而馳，而且將危害整體長(zhǎng)遠(yuǎn)的法治體系的構(gòu)建。

　　根據(jù)《說明》，修正案在現(xiàn)有《刑法》的第308條后增加一條將“司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果的”行為規(guī)定為犯罪。

　　以上修改，存在著嚴(yán)重的立法漏洞和隱患。我國法律規(guī)定的不公開審理案件主要包括國家秘密、個(gè)人隱私、被告為未成年人的刑事案件、以及法院認(rèn)可的涉及商業(yè)秘密的案件等四大類。首先，依法不公開審理的案件與依法不應(yīng)當(dāng)公開的信息是兩個(gè)不同的概念，并非不公開審理案件里的信息都不可以公開，在缺乏法律明確規(guī)定哪些信息在哪些情況下不應(yīng)當(dāng)公開時(shí)，該修正案第34條過于寬泛而缺乏必要的明確性； 另外，該條不應(yīng)該針對(duì)這四類不公開審理案件信息公開的情況，不加區(qū)別地定罪入刑，而應(yīng)該詳細(xì)分析甄別這四類不同情況，分別予以考慮；再則，對(duì)于泄露國家秘密罪和侵犯商業(yè)秘密罪，刑法已有專門規(guī)定，沒有必要在妨害司法罪里重復(fù)入罪，這種重復(fù)也會(huì)造成與已有罪刑理解上的混淆和協(xié)調(diào)上的難度。

　　至于披露個(gè)人隱私和未成年人刑事案件的情況，學(xué)界和社會(huì)仍然存在很大爭(zhēng)議，不宜急于以刑法入罪的形式加以規(guī)范。

　　再看《說明》第三十五條，增加了“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的”，以及“有其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的行為的”內(nèi)容，將刑法第309條修改為：“有下列情形之一，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：

　　（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的；

　?。ǘ蛩痉üぷ魅藛T或者訴訟參與人的；

　?。ㄈ┪耆琛⒄u謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的；

　?。ㄋ模┯衅渌麌?yán)重?cái)_亂法庭秩序行為的。”

　　我建議取消《說明》第35條的修改，具體理由如下：

　　第一, 該條入罪門檻過低、彈性過寬，且“侮辱、誹謗、威脅”都是主觀性很強(qiáng)的用語，至于“有其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序行為的”這一兜底條款，彈性更大，不符合罪刑法定原則對(duì)刑法條文應(yīng)具備高度明確性的要求，在實(shí)踐中極有可能被嚴(yán)重濫用。

　　第二, 這條修正案違反了刑法謙抑的原則。對(duì)于侮辱、誹謗、威脅以及其他干擾法庭秩序的行為，完全可以通過訓(xùn)誡、罰款、司法拘留達(dá)到懲罰效果而無須動(dòng)用刑法。對(duì)于少數(shù)律師違規(guī)的執(zhí)業(yè)活動(dòng)應(yīng)該通過律師協(xié)會(huì)行業(yè)紀(jì)律懲戒予以規(guī)范和管理，何況原來的《刑法》309條本就規(guī)定了入罪的情節(jié)，無須再進(jìn)一步降低入罪門檻。

　　第三, 這條修正案與四中全會(huì)確定的司法改革方向背道而馳，不利于全面推進(jìn)依法治國的宏偉戰(zhàn)略。四中全會(huì)決定明確提出，要“強(qiáng)化訴訟過程中當(dāng)事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)辯論權(quán)、申請(qǐng)權(quán)、申訴權(quán)的制度保障。健全落實(shí)罪刑法定、疑罪從無、非法證據(jù)排除等法律原則的法律制度。”我國現(xiàn)實(shí)的庭審格局是，刑事案件中控辯雙方控強(qiáng)辯弱，民事案件中審辯雙方審強(qiáng)辯弱，訴訟過程中當(dāng)事人和律師的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)辯論權(quán)等諸多權(quán)利受到普遍壓制，而這正是四中全會(huì)決定明確要求改革的部分。依照四中全會(huì)決定，未來應(yīng)該努力構(gòu)建以庭審為中心，在刑事案件中以法官消極中立，以控辯雙方平衡為特點(diǎn)的庭審格局，以及在民事案件中以審辯雙方相互尊重，以原告被告雙方充分披露案情事實(shí)、充分陳述辯論為特點(diǎn)的庭審格局。

　　然而，該修正案入罪門檻如此之低，將使律師，尤其刑事辯護(hù)律師，在庭審中處于膽怯甚至恐懼之中，不敢暢所欲言充分為被告辯護(hù)，不敢理直氣壯地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利或者指出庭審的錯(cuò)誤，使得原本就失衡的控辯和審辯格局進(jìn)一步向控方和法院傾斜。這將嚴(yán)重壓制四中全會(huì)決定意欲強(qiáng)化的訴訟當(dāng)事人的辯護(hù)辯論權(quán)，損害程序正義，阻礙查清案情和及時(shí)糾正庭審中的錯(cuò)誤，最終導(dǎo)致錯(cuò)判和錯(cuò)案增加。

　　第四，我們要理解律師個(gè)體在個(gè)案中的作用價(jià)值與律師作為一個(gè)整體，對(duì)于推進(jìn)社會(huì)公平正義不可或缺的作用之間的辨證關(guān)系。律師在個(gè)案中主要是維護(hù)當(dāng)事人個(gè)體的合法權(quán)利以及實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人個(gè)體合法利益的最大化，因此就難免需要嘗試將法律的邊界向有利于己方而不利于對(duì)方的方向推移，也會(huì)難免需要近乎苛刻地尋找對(duì)方律師、控方、甚至法官的錯(cuò)誤和漏洞，律師在個(gè)案中的執(zhí)業(yè)活動(dòng)并不需要讓每個(gè)法官和檢察官感到喜愛和舒適，甚至無法體現(xiàn)出律師作為整體的光輝價(jià)值，然而當(dāng)無數(shù)的律師作為整體都在這樣做的時(shí)候，法律將在反復(fù)推敲和博弈平衡后找到最恰當(dāng)?shù)倪吔纾x將最有可能地得到伸張，公平將最大范圍地得以實(shí)現(xiàn)。

　　因此，輕易將某些律師違規(guī)的執(zhí)業(yè)活動(dòng)入刑是短視和不明智的，可能危害整體長(zhǎng)遠(yuǎn)的法治體系的構(gòu)建，得到的或許是表面貌似和諧的庭審，失去的可能是社會(huì)整體最大范圍的公平正義的實(shí)現(xiàn)。

　　綜上，建議全國人大取消上述修改。