使用“防出軌”軟件，如果情節(jié)嚴(yán)重，就完全符合非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件，成立該罪。

近期，有一款軟件進(jìn)入了大眾的眼球，即所謂的“防出軌”軟件。如果有人將其安裝在你的手機(jī)上并綁定自己的手機(jī)，那么，你手機(jī)上的短信、錄音、照片、定位等都將被截獲，然后發(fā)送到對方的手機(jī)。該軟件據(jù)稱主要可用來捉渣男、逮小三。

從報(bào)道的跟帖情況來看，該款軟件的“商業(yè)”前景似乎很看好。那么，使用這種“防出軌”軟件和提供這種軟件，是否涉嫌違法犯罪呢？夫妻之間使用這種軟件，是否也有法律后果？

2009年刑法修正案（七）出臺之前，我國刑法第285條只是規(guī)定，違規(guī)使用“黑客軟件”等手段，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，成立非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，可處3年以下有期徒刑或者拘役；而侵入這三個(gè)領(lǐng)域以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，不構(gòu)成犯罪。

刑法修正案（七）擴(kuò)大了刑法第285條的追訴范圍，在該條后面增加了兩款，作為第2款和第3款。其中第2款規(guī)定，違規(guī)侵入上述三個(gè)領(lǐng)域以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，成立非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，可處3年有期徒刑以下刑罰；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3至7年有期徒刑。報(bào)道中提到的使用“防出軌”軟件，如果情節(jié)嚴(yán)重，就完全符合了該罪的構(gòu)成要件，成立該罪。

夫妻之間偷偷使用這種軟件侵入對方手機(jī)，也成立犯罪嗎？回答是肯定的！因?yàn)樵撟餅橐话阒黧w，法律未將夫妻間的該行為作除罪處理。有專家認(rèn)為，夫妻間有相互忠實(shí)的義務(wù)，彼此有知情權(quán)，一方使用這種軟件發(fā)現(xiàn)對方出軌，并不侵犯對方的隱私。可也應(yīng)知道，該罪盡管嚴(yán)重侵犯公民隱私權(quán)，卻沒有規(guī)定在刑法分則“侵犯公民人身權(quán)利罪”一章，而是規(guī)定在“妨害社會(huì)管理秩序罪”之章節(jié)，顯然，社會(huì)管理因素才是刑法的主要考量。還值得一提的是，即使未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”成立犯罪的程度，也可依《治安管理處罰法》給予10日以下行政拘留（第29條）。

販賣或無償提供安裝“防出軌”軟件，情節(jié)嚴(yán)重的，也構(gòu)成犯罪。值得提醒的是，該罪中并沒有“為牟取利益”的要件要素，可見是否獲利以及獲利多少并非成立該罪的條件，朋友間“做好事”無償提供，也可能涉嫌犯罪。當(dāng)然，提供該軟件中獲利多少，可以影響量刑輕重。

□劉昌松（北京慕公律師事務(wù)所律師）