作者：北京大學(xué)法學(xué)院教授 沈巋

雖然現(xiàn)有的《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》并不能必然得出地方政府不得對“過境物資”實施應(yīng)急征用的解釋結(jié)論，但大理“征用”行為損害了其它疫區(qū)的利益，妨害了全國防疫大局。就此類事件反映出的問題，需要通過未來修法來規(guī)范：

一是在修改《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》時將“征收”寫入。二是修法時對縣級以上地方政府對途經(jīng)本行政區(qū)域內(nèi)、發(fā)往其他行政區(qū)域的物資是否有征用或征收的權(quán)力予以明確規(guī)定。三是需要通過修法增加一項要求：政府不得應(yīng)急征用或征收任何單位、個人正在或即將用于疫情防控的、不可或缺的物資。

2020年2月2日，云南省大理白族自治州大理市衛(wèi)生健康局發(fā)出一份“應(yīng)急處置征用通知書（大市衛(wèi)征[2020]1-61號）”。

通知書的主要內(nèi)容是：由于當前新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控形勢嚴峻，大理市疫情防控物資極度緊缺。為切實加強疫情防控工作，根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》、《傳染病防治法》和《云南省突發(fā)事件應(yīng)急征用與補償辦法》，經(jīng)大理市人民政府研究，“決定對你（單位）由順豐物流從云南省瑞麗市發(fā)往重慶市的9件口罩”，依法實施應(yīng)急征用突發(fā)事件。

同時，該通知書還根據(jù)《云南省突發(fā)事件應(yīng)急征用與補償辦法》第18條的規(guī)定，要求被征用單位在收到補償通知1年內(nèi)，向大理衛(wèi)健局提出應(yīng)急補償申請。逾期未提出補償申請且無正當理由的，視同放棄受償權(quán)利。

大理衛(wèi)健局應(yīng)急征用發(fā)往外省市的防疫用口罩一事，引起輿論嘩然，稱大理此舉實乃“截胡”。眾多媒體對此予以高度關(guān)注，連續(xù)進行跟蹤報道。據(jù)報道，大理自啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件1級響應(yīng)之后，為解燃眉之急，在貨物檢查中對隨車手續(xù)不全的口罩進行了暫扣，對全部暫扣的598箱口罩進行有償應(yīng)急征用，并將口罩分配到各醫(yī)療機構(gòu)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、社區(qū)、公安、交警、交通、小區(qū)保安等疫情防控工作人員。

事件曝光后，為妥善處理好被征用口罩的善后工作，大理市成立了工作專班，主動與被征用主體進行溝通。大部分被征用主體對此次有償應(yīng)急征用表示理解，已兌付征用補償款99.03萬元，補償工作正在開展中。同時，在接到《重慶市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作領(lǐng)導(dǎo)小組醫(yī)療物資保障組關(guān)于商請放行暫扣物資的函》后，大理市及時與重慶方進行溝通，已于2月5日達成共識，將對暫扣口罩予以全部放行退還。

大理市2月6日下午召開新聞發(fā)布會，就暫扣口罩一事向社會公開道歉；2月6日晚，大理市發(fā)布通告，對大理市衛(wèi)健局局長楊硯池給予免職處理，對大理市工信和科技局黨組書記、局長方虎給予政務(wù)記過處分。此事現(xiàn)已基本平息。

大理“征用”口罩究竟涉及什么法律問題

在此事件備受關(guān)注的過程中，除其他涉及征用主體、征用補償程序等問題外，輿論普遍聚焦一個核心問題：依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》，大理是否可以征用途經(jīng)大理、發(fā)往外省市的口罩？而相對一致的認識是，大理無權(quán)跨省、自治區(qū)、直轄市征用口罩，因為此項權(quán)力依法屬于國務(wù)院。此認識所依據(jù)的法條是《傳染病防治法》第45條第1款的規(guī)定，即“傳染病暴發(fā)、流行時，根據(jù)傳染病疫情控制的需要，國務(wù)院有權(quán)在全國范圍或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)，縣級以上地方人民政府有權(quán)在本行政區(qū)域內(nèi)緊急調(diào)集人員或者調(diào)用儲備物資，臨時征用房屋、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備?！碑斎?，細心的讀者應(yīng)該可以發(fā)現(xiàn)，“口罩”既不是“房屋、交通工具”，也不是所謂的“設(shè)施、設(shè)備”。

回應(yīng)此問題的是《突發(fā)事件應(yīng)對法》的規(guī)定。該法第12條指出，“有關(guān)人民政府及其部門為應(yīng)對突發(fā)事件，可以征用單位和個人的財產(chǎn)。被征用的財產(chǎn)在使用完畢或者突發(fā)事件應(yīng)急處置工作結(jié)束后，應(yīng)當及時返還。財產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當給予補償。”

結(jié)合對《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》的體系解釋，口罩屬于可征用之物似乎是一個爭議不大的問題，核心問題仍然可以歸結(jié)為誰有權(quán)可以征用，即地方政府有沒有權(quán)力對任何“過境物資”實施應(yīng)急征用。

筆者的觀點是：現(xiàn)有的《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》并不能必然得出地方政府不得對“過境物資”實施應(yīng)急征用的解釋結(jié)論，而若要避免此類事件再度發(fā)生，需要通過未來修法明確三個相互關(guān)聯(lián)的問題。

對口罩等消耗品應(yīng)該是“征用”還是“征收”

目前，《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》都只規(guī)定了“征用”，而不是“征收”。這一字之差在法律意義上是有巨大差異的。

“征收”是政府代表國家將被征收之物收歸國有，實現(xiàn)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移意味著被征收人（單位或個人）不再是物的所有權(quán)人，該物如何占有、使用、收益和支配，都由代表國家的政府說了算?！罢饔谩眲t是政府代表國家將被征用之物的使用權(quán)暫時轉(zhuǎn)移，被征用人仍然是物的所有權(quán)人，只是臨時失去對物的使用權(quán)。政府使用該物之后，有義務(wù)將其歸還給被征用人。

口罩、藥劑、防護服以及食品等消耗品，如果適用“征用”，是根本談不上歸還的。即便名義上政府作出“征用”決定，其實質(zhì)上就是“征收”。由此，若嚴格依照現(xiàn)行的《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》，口罩等消耗品就不是可征用的對象。無論是國務(wù)院，還是地方政府，對口罩等消耗品的征用都沒有明確的法律依據(jù)。

然而，同樣顯而易見的是，在突發(fā)事件應(yīng)對方面，政府有的時候確實需要“征收”消耗品以應(yīng)急救援。因此，本文第一條建議是在修改《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》時將“征收”寫入。

地方政府對“過境物資”是否有權(quán)征用或征收

仔細推敲《傳染病防治法》第45條第1款，可以發(fā)現(xiàn)仍然是有疑惑的。

首先，該條指出地方政府有權(quán)“在本行政區(qū)域內(nèi)”實施應(yīng)急的臨時征用。從字面上看，這里的“本行政區(qū)域內(nèi)”是指地方政府采取征用措施應(yīng)當在其轄區(qū)范圍之內(nèi)。換言之，地方政府不能跨轄區(qū)實施征用，例如，湖北省政府不能征用位于湖南省境內(nèi)的物資。而“過境物資”在時間節(jié)點上、在地理位置上恰恰位于某地方政府的轄區(qū)范圍內(nèi)。這是否意味著地方政府就一定不能征用呢？法律其實并未明確。

其次，《傳染病防治法》第45條第1款明確國務(wù)院才有權(quán)“在全國范圍或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)”決定征用，所以，地方政府對“過境物資”不能實施征用?？墒牵⒎ㄔ庵饕傅氖?，國務(wù)院有權(quán)進行跨境征用，如湖北省急需疫情防控物資，國務(wù)院可以決定征用或者下令湖南省政府征用湖南省境內(nèi)的物資，以供湖北省使用。如果“過境物資”也一律都要有國務(wù)院作出決定，才可實施征用，這是絕對不現(xiàn)實的。

最后，大理“征用”口罩事件發(fā)生之時，恰逢全國各地普遍急需口罩之際，如此截留確實會引起民意洶涌。然而，假若疫情只集中發(fā)生在某個省份，那么，這個省份是否就一定不得擅自征用“過境物資”呢？

因此，本文的第二條建議是，在修法時將縣級以上地方政府對途經(jīng)本行政區(qū)域內(nèi)、發(fā)往其他行政區(qū)域的物資是否有征用或征收的權(quán)力予以明確規(guī)定。若修法規(guī)定有征用征收權(quán)，則需要予以條件限制，明確規(guī)定哪一級政府、在什么特別緊急的情形下、對什么樣的物資可以實施征用或征收。

地方政府征用或征收應(yīng)急物資的權(quán)力需加限制

即使法律并未明確地方政府是否可以征用或征收“過境物資”，也不意味著大理“征用”口罩一定不存在違法之處。有觀點認為，大理不僅行使了本應(yīng)由國務(wù)院行使的權(quán)力，也違反了行政法上的比例原則，侵害了比大理疫情更為嚴重的重慶的利益。

比例原則是行政機關(guān)依法行政應(yīng)遵循的一般原則。其基本要求是：1、行政機關(guān)的決定、行動或措施確實是可以實現(xiàn)其所宣稱的目標的，即妥當性要求；2、行政機關(guān)的決定、行動或措施是給受影響的利益帶來最小侵害的，即最小侵害要求；3、行政機關(guān)的決定、行動或措施的成本和收益是均衡的、符合比例的。比例原則在國務(wù)院2004年發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》中的表達是：“行政機關(guān)實施行政管理……所采取的措施和手段應(yīng)當必要、適當；行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當避免采用損害當事人權(quán)益的方式?！痹凇锻话l(fā)事件應(yīng)對法》中，比例原則體現(xiàn)在第11條：“有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施?！?/p>

然而，用比例原則衡量大理“征用”口罩決定，很難稱其違反妥當性、最小侵害、狹義比例要求。首先，應(yīng)急征用防疫物資，的確可以緩解“全市疫情防控物資極度緊缺”的狀況，符合妥當性要求。其次，對被征用人而言，最小侵害就是不征用。而擺在政府面前需要解決的問題是：除了征用以外，是否在最短時間內(nèi)可以通過別的渠道大量獲得防疫物資，以供急需。若有別的渠道，征用就違反了最小侵害要求；若沒有別的渠道，征用就不違反最小侵害要求。在這一點上，已有的信息并不能讓我們判斷大理“征用”口罩是否違反最小侵害要求。最后，依據(jù)已有的信息，也很難給出大理的“征用”決定所帶來的成本——包括但不限于給其他省市疫情防控帶來的危害——明顯大于其能實現(xiàn)的利益的結(jié)論。需要指出，狹義的比例要求并不是嚴苛的，并不是要求政府作出特別精準的成本—收益判斷。

因此，行政法的比例原則還不能為政府的應(yīng)急征用征收權(quán)提供完整的實質(zhì)性限制，需要通過修法增加一項要求：政府不得應(yīng)急征用或征收任何單位、個人正在或即將用于疫情防控的、不可或缺的物資。換言之，無論是國務(wù)院還是地方政府，無論是針對“過境物資”還是針對本行政區(qū)域內(nèi)單位和個人所有或使用的物資，都應(yīng)該在作出征用或征收決定前，判斷征用或征收是否會給被征用人或被征收人在疫情防控方面帶來即時的損害。若確實會造成即時的損害，而且，征用或征收所欲保護的利益并不特別明顯大于該損害時，政府就不應(yīng)作出征用或征收決定。

這就如同，任何人不能因為自救需要，就可以故意置他人于危險境地；任何人不能因為身處危險需要口罩，就可以從也身處危險的別人那里截來口罩自帶。

因此，大理的作法不僅令人擔心地方的各自為政，也同樣令人擔心政府任意截留單位和個人的疫情防控物資。