作者:中國社科院法學所 楊延超、吳爍

“專利流氓”通常不直接將專利投入使用,具有不經(jīng)專利許可談判即輕率起訴或濫訴、較少投入研發(fā)支持、持有專利質(zhì)量較低等特點,通常會給被訴人造成較大困擾。

當前,雖然“專利流氓”在中國產(chǎn)生的影響遠不及美國,但已有一些中國企業(yè)受到“專利流氓”的侵擾。根據(jù)Patent Freedom的統(tǒng)計,華為和聯(lián)想在2012年均遭遇了13起由“專利流氓”公司發(fā)起的訴訟,而僅2013年上半年,華為所遭遇的這類訴訟案件又上升到15件。

針對“專利流氓”問題,可以由企業(yè)成立反“專利流氓”聯(lián)盟,用來收購有可能給企業(yè)帶來麻煩的關(guān)鍵專利,可以通過訴訟制度設(shè)計,提高“專利流氓”的訴訟成本,還可以借助人工智能來應對。

近段時間以來,有公司在很短的時間里,針對大疆、零度等無人機廠商,在全國多家法院發(fā)起了大量的專利侵權(quán)訴訟。隨后,大疆、零度等針對原告的多項專利,向國家知識產(chǎn)權(quán)局提起無效申請,并且大部分獲得成功。此事件引起社會各界關(guān)注,并引發(fā)對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“專利流氓”(Patent Troll)現(xiàn)象的討論。

“專利流氓”的起源和特點

專利作為一種無形資產(chǎn),蘊含巨大的商業(yè)價值,是提升企業(yè)競爭力的核心要素。但是,在一些專利侵權(quán)訴訟中,專利卻被原告當作“勒索”的工具。這些原告雖然擁有專利,但是從來沒想過要實施,僅僅是尋找可能侵犯這些專利的公司,然后向他們表明收取專利使用費的意圖或是直接提起專利侵權(quán)訴訟,我們稱這類主體為“專利流氓”(Patent Troll)。

“專利流氓”一詞起源于1993年的美國,用于形容那些忙于提起專利訴訟的公司,它們在美國仍然十分活躍。據(jù)統(tǒng)計,僅2012年在美國由“專利流氓”發(fā)起的專利侵權(quán)訴訟就有約2500件,占同年美國專利侵權(quán)案件的60%以上,2013年更是達3000件以上。隨著技術(shù)日益更迭,“專利流氓”現(xiàn)象蔓延至歐洲、日韓等地,我國在經(jīng)濟一體化的趨勢下不可避免地受到不同程度的騷擾。

Patent Freedom的數(shù)據(jù)顯示,從2009年至2014年,蘋果以 212 起訴訟成為被“專利流氓”攻擊最多的企業(yè),三星以 172 起訴訟位居第二,AT&T 以 171 起訴訟位居第三,華為和中興分別位居第二十和二十四名。

有時,NPE( non-practicing entity,非實施實體)和PHC(patent holding company,專利持有公司)也會被公眾作為“專利流氓”看待,但事實上兩者有所區(qū)別。NPE持有某一產(chǎn)品或方法專利雖不打算開發(fā)投入使用,但通過合理運營其知識產(chǎn)權(quán)的方式從而獲得經(jīng)濟回報。PHC代表一個或多個其他公司持有專利,也不一定根據(jù)所持有的專利生產(chǎn)產(chǎn)品或供應服務(wù),其可以構(gòu)建專利池,以便為專利技術(shù)的授權(quán)提供單一來源。然而,當積極尋求通過訴訟或訴訟威脅的方式來實施專利權(quán)時,則被稱為PAE(patent assertion entity,專利主張實體),或者更貶義地說,是“專利流氓”。“專利流氓”通常不直接將專利投入使用,具有不經(jīng)專利許可談判即輕率起訴或濫訴、較少投入研發(fā)支持、持有專利質(zhì)量較低等特點,通常會給被訴人造成較大困擾。

“專利流氓”與濫訴

美國作為“專利流氓”的發(fā)源地,也是目前為止受其影響最大的一個國家。

“專利流氓”之所以得以生存和發(fā)展,一方面和美國知識產(chǎn)權(quán)運營行為活躍有關(guān)。美國較早地建立了知識產(chǎn)權(quán)制度,企業(yè)也擁有較強的知識產(chǎn)權(quán)意識,因此也具有很強的專利運用能力,美國很多公司憑借其嫻熟的專利運營技能獲得了十分可觀的利潤。另一方面,很大程度上是因為此類訴訟應訴需要耗費巨大的成本,并且會面臨較高的風險,美國陪審團審判結(jié)果的不確定性和不可預測性也使得被告更傾向于選擇和解,從而為“專利流氓”提供了生存的空間和土壤。

比起美國,此前在歐洲“專利流氓”并不多見。然而,由IP2Innovate聯(lián)盟的一份報告中的數(shù)據(jù)可知,歐盟法院當下也正面臨著大量來自“專利流氓”的專利侵權(quán)訴訟,聯(lián)盟報告數(shù)據(jù)顯示,在德國“專利流氓”提起的侵權(quán)訴訟占全部專利訴訟的比例達到20%。

相比之下,當前雖然“專利流氓”在中國產(chǎn)生的影響遠不及美國,但已有一些中國企業(yè)受到“專利流氓”的侵擾。一方面國內(nèi)有一些“專利流氓”公司正在悄然興起,頻繁提起專利侵權(quán)訴訟,另一方面,我國企業(yè)在國際市場上不乏受到“專利流氓”的挑釁。

早在 2007 年中國就有多家彩電公司受到“專利流氓”的侵擾,它們名義上打著專利許可的旗號,實際是以專利作為敲詐中國彩電企業(yè)的工具。2008 年,中國海爾、創(chuàng)維、東信等企業(yè)在德國參加國際消費電子展會,就被提起專利侵權(quán)訴訟,企業(yè)所有的參展產(chǎn)品都被禁止參展。隨著中國公司的規(guī)模越來越大,并以更大的力度走向海外市場,就越有可能成為暴露于“專利流氓”狙擊槍之下的大肥羊。根據(jù)Patent Freedom的統(tǒng)計,華為和聯(lián)想在2012年均遭遇了13起由“專利流氓”公司發(fā)起的訴訟,而僅2013年上半年,華為所遭遇的這類訴訟案件又上升到15件。

“專利流氓”引發(fā)的社會問題

雖然“專利流氓”的行為能夠引起企業(yè)對專利價值的重視,但給社會帶來的更多的是負面影響,首當其沖的即是“專利流氓”泛濫勢必會阻礙企業(yè)創(chuàng)新。

被盯上的中小企業(yè),極有可能因為訴訟威脅和高昂的許可費要求而不愿或是不敢繼續(xù)進行科技創(chuàng)新?！皩＠髅ァ鳖l繁對企業(yè)提起專利侵權(quán)訴訟,無論是精力上還是資金上,無疑都會給被訴企業(yè)尤其是初創(chuàng)企業(yè)帶來極大負擔。大量的專利訴訟將會減少創(chuàng)業(yè)公司的風險資本投資,并相應減少研發(fā)支出。有研究表明,在將專利訴訟的影響與其他可能影響研發(fā)支出的因素隔離開來,通過樣本對比發(fā)現(xiàn),在應訴之前,公司將其20%的經(jīng)營支出用于研發(fā);在應訴之后的幾年里,科研支出削減了3%至5%。

任“專利流氓”橫行不僅不利于企業(yè)創(chuàng)新,對市場的公平競爭也有所損害。市場經(jīng)濟的活力在于競爭,良性、公平的競爭會營造良好的市場秩序,促進經(jīng)濟的發(fā)展。我們說“專利流氓”是披著合法的外衣鉆法律的漏洞。這件合法的外衣指的就是“專利流氓”依賴的專利權(quán)。

專利權(quán)制度保護發(fā)明創(chuàng)造人因發(fā)明創(chuàng)造而享有的各項物質(zhì)權(quán)利和精神權(quán)利,但是必須公開他們的專利信息,這讓潛在的發(fā)明人能夠及時了解最新的技術(shù)信息以避免他們在創(chuàng)造過程中做無用功,也為他們投入研發(fā)創(chuàng)新提供了法律保障。而“專利流氓”手中經(jīng)常握著某一產(chǎn)品的基礎(chǔ)專利,自己并不使用,別的企業(yè)如果不愿高價購買就無法生產(chǎn)產(chǎn)品,這對一些缺乏資金但是具有創(chuàng)新精神的企業(yè)是相當不公平的。

另外,對專利制度來說也是一個嚴峻的挑戰(zhàn),對公共利益也有所損害。專利法保護發(fā)明創(chuàng)造最終是為了整個社會科技技術(shù)的進步,而“專利流氓”的注意力并不在應用專利而是大量收購專利,伺機向有關(guān)企業(yè)發(fā)起惡意訴訟、要求巨額許可費來獲利,它給很多致力于產(chǎn)品研發(fā)的企業(yè)造成恐懼,挫傷了他們創(chuàng)新的積極性,這與專利法的立法宗旨是完全背道而馳的。

如何應對“專利流氓”

為了打擊“專利流氓”的行為,2011年9月,美國頒布《美國發(fā)明法案》,對“專利流氓”施加了一定限制,禁止在單一訴訟中狀告多個侵權(quán)對象。美國眾議院2013年以325票對91票的優(yōu)勢通過了《創(chuàng)新法案》,法案規(guī)定原告提出專利訴訟時必須提供足夠詳盡的細節(jié),并且不可使用數(shù)量過多的文件。假如起訴被駁回,被告可以要求原告支付訴訟費用。

與之相應,2014年的Octane Fitness v. Icon Health and Fitness案和Highmark Inc. v. Allcare Health Management Systems, Inc.案改變了律師費用的分配機制。這兩個案件的爭議焦點在于:如何認定由敗訴方承擔另一方的律師費的“例外情況”?美國最高法院認為:地方法院的法官有裁量權(quán)。即,地方法院有充分裁量權(quán)來讓一方承擔另一方的律師費,從而使專利權(quán)人(原告)敗訴并被判決承擔另一方的律師費用的可能性大大增加,以達到阻止“專利流氓”濫訴的目的。

而在2017年,美國最高法院更是通過TC Heartland LLC v. Kraft Foods Group Brands LLC案對專利侵權(quán)案的起訴地域管轄規(guī)則作出調(diào)整。對美國國內(nèi)公司,原告將只能在被告公司注冊地或侵權(quán)行為發(fā)生地且被告在此地有“長期固定的營業(yè)場所”的地域提起專利訴訟?？梢钥吹?美國在不斷提高知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不合理訴訟的成本與門檻。

韓國與日本采用政府直接介入專利經(jīng)營管理的工作的方式來應對“專利流氓”,即禁止本國的高校、科研機構(gòu)、創(chuàng)新團體向“專利流氓”公司出售、轉(zhuǎn)讓自己的發(fā)明專利或發(fā)明創(chuàng)意。在韓國政府的積極倡導下,成立了韓國首家知識產(chǎn)權(quán)管理公司Intellectual Discovery,公司通過購買有價值的專利和創(chuàng)意,提高這些專利的附加值,將專利許可或者出售給有需要的企業(yè)來維持公司的運營。

借鑒國外的應對策略,我國針對“專利流氓”問題,一方面,可以由企業(yè)成立反“專利流氓”聯(lián)盟,用來收購有可能給企業(yè)帶來麻煩的關(guān)鍵專利,或者說是預防專利,然后再將這些專利授權(quán)給聯(lián)盟成員,并向成員收取使用費。這樣,在“專利流氓”專注于搜集那些可能被侵權(quán)的專利的同時,聯(lián)盟也將做同樣的事情,但是他們的目的有天壤之別。

另一方面,我們可以提高“專利流氓”的訴訟成本,讓“專利流氓”的不正當競爭行為付出相當?shù)拇鷥r。一旦認定是“專利流氓”行為時,則可以基本認定是一種不正當?shù)膼阂庠V訟,在這種情況下,可要求案件原告方“專利流氓”來承擔它自己的訴訟成本和費用,同時還要讓他承擔被告包含合理的律師費在內(nèi)的相關(guān)的費用。

除此之外,還可以借助人工智能來應對“專利流氓”問題。處于大數(shù)據(jù)和人工智能時代的今天,或許可以構(gòu)建一個反“專利流氓”機器人——“專利清道夫”,基于對已發(fā)生案例的分析處理來預防并應對“專利流氓”。通過構(gòu)建這樣一個完整的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò),使清道夫機器人不僅可以判斷對方是否是“專利流氓”,還可以根據(jù)以往的相似樣本案例為法官尋求最佳的處理方式,例如應判哪一方勝訴,是否應當罰款以及具體罰款金額等。除此之外,還可以為清道夫機器人添加預警功能,使機器人可以在廣泛的專利數(shù)據(jù)庫中對技術(shù)相關(guān)性較強的專利鎖定跟蹤,當該專利權(quán)轉(zhuǎn)移到有“專利流氓”嫌疑的主體手上時,自動為相關(guān)企業(yè)發(fā)出信號,使其在被起訴前得知消息,先發(fā)制人。

隨著中國知識經(jīng)濟的發(fā)展,越來越多的中國企業(yè)開始被“專利流氓”盯上,應防范于未然,提前做好應對“專利流氓”的準備工作。