刑法謙抑觀作為刑法理念的重要組成部分，對于解釋刑法、適用刑法起著重要的指導作用。在信息網(wǎng)絡高度發(fā)展的當今，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的現(xiàn)象屢見不鮮，與傳統(tǒng)刑法謙抑觀之間的矛盾沖突加劇。如何看待侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為之性質(zhì)，進而如何在新時代背景下詮釋刑法的謙抑觀，值得理論界與實務界認真思索。

刑法謙抑觀的內(nèi)涵主要涉及兩個方面問題。從犯罪圈的角度來講，強調(diào)刑法的補充性，只有在其他部門法不足以有效規(guī)制不法行為時，刑法才有介入和駐足的空間；從刑罰圈的角度而言，刑法運用要講究“恰如其分”“寧輕勿重”，做到“張弛有度”“罪刑相宜”，這也是刑法謙抑觀的靈蘊之所在。面對網(wǎng)網(wǎng)相連的網(wǎng)絡虛擬空間，針對嚴重侵犯網(wǎng)民網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的社會失范行為，從傳統(tǒng)刑法謙抑觀內(nèi)涵入手，通過與時代同步的擴張解釋，允許立法上犯罪圈的適度擴張，或許是使傳統(tǒng)刑法典在如今網(wǎng)絡化、信息化飛速發(fā)展的時代里長久立足的不二之選。

類型化思維模式下的概念剖析

隨著知識經(jīng)濟時代和網(wǎng)絡時代的到來，人類社會正處于急劇的社會轉(zhuǎn)型期間，這會滋生大量的新型越軌和傳統(tǒng)犯罪異化的行為。若只是一味地死守罪刑法定和刑法謙抑性的防線而不知適度衡平，尤其是在現(xiàn)實生活出現(xiàn)矛盾時，就只能將生活整體予以解剖，分解成無數(shù)個支離破碎的殘片來適應法律條文的需要，這將導致：“執(zhí)法者對人間的‘冷暖溫飽’無動于衷而醉心于概念計算。”再者，若按照詞語的字面含義進行嚴格的形式解釋，雖保障了刑罰的安全性和可預測性的功能，但必然蘊含著犧牲刑法適用的合理性和正當性的巨大風險。

因傳統(tǒng)刑法的概念化思維方式存在形式性、機械性的弊端，故其逐漸讓位于類型化思維方式。類型思維作為開放性的彈性思維，有利于使穩(wěn)定、滯后的法律規(guī)范適應復雜多變的現(xiàn)實。德國學者考夫曼對概念化思維方式與類型化思維方式進行了一定的比較，認為概念化思維具有封閉性而類型化思維具有開放性、概念化思維具有區(qū)隔性而類型化思維具有涵攝性，并認為構(gòu)成要件就是不法類型，是“類型化之非價的生活事實”。誠然，考究立法者對傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪當時的立法情景有助于準確理解財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，但因情景的因時而變，當下網(wǎng)絡發(fā)展如此之快，變化如此之大，可能致使先前對財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的理解不能適用于現(xiàn)實事實，因而財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的意義必須要作出調(diào)適。正如有學者所言：“規(guī)范環(huán)境的演變可能導致迄今標準的規(guī)范意義之改變——或限縮之，或擴充之。”

一方面，傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪事件并不能完全被概念明確地剪裁而呈現(xiàn)非此即彼的狀況，并不像此概念與彼概念那樣具有僵硬的界限，而是變動的、亦此亦彼的過渡系列；另一方面，網(wǎng)絡的快速發(fā)展，帶來全新性的“虛擬財產(chǎn)”，它不是封閉的概念體系所能預見的，概念思維在面對生活現(xiàn)實的新變化時將產(chǎn)生法律適用的困難。對傳統(tǒng)財產(chǎn)性犯罪進行類型化研究而不僅僅是概念性考察，“其意義有如分別從山之兩腰向中央挖掘山洞以正會于山中，比單從山之一腰向另一腰挖去較為容易貫穿”。

故堅持構(gòu)成要件類型化的思維方式，面對當今網(wǎng)絡社會中侵害網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為進行法益衡量和對傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪進行類型化思考時，不能止步于立法者當初設定財產(chǎn)犯罪時的構(gòu)成要件的邏輯內(nèi)涵，而應當對“財產(chǎn)”一詞賦予其新的內(nèi)涵。在秉持刑法謙抑觀的前提下，允許傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪圈的適度擴張，將絕大多數(shù)侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為作為新的犯罪類型歸入到侵害個人財產(chǎn)法益的犯罪中，既有助于揭示財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)，又使傳統(tǒng)刑法保留成長的空間。

功利主義視野下的刑法規(guī)制

刑法謙抑性原則蘊涵著刑法的經(jīng)濟性，即最少的刑法投入獲取最大的刑法效益。從經(jīng)濟學的角度分析，如果違反法律的某種情形要付出的代價（違法的成本）超出甚至遠遠超出違反法律將要帶來的期待利益（違法的效益），那么人們鋌而走險的可能性將呈下降趨勢；反之，人們選擇違法的可能性必然呈上升趨勢。正是由于行為人侵害他人網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)所要支付的違法成本微乎其微，才造成了其肆無忌憚地實施侵害行為。

作為古典功利主義刑罰論的開創(chuàng)者，意大利學者切薩雷·貝卡利亞以社會契約論為邏輯起點，構(gòu)建了以“趨利避害”為基本特征的人性觀體系。貝卡利亞認為，人之所以會犯罪，是出于“利”的驅(qū)使，而大家愿意聯(lián)合起來以締結(jié)社會契約的方式，通過讓渡自己的權(quán)利從而形成國家刑罰權(quán)，那是對“害”的避免，借此保護自己的權(quán)利，保障“最大多數(shù)人分享最大的幸福”。同時，貝卡利亞把“社會危害性”作為犯罪的評判標準，認為公民個人權(quán)利有其行使邊界，是“戴著枷鎖跳舞”。作為社會中的一員，公民行使自己的權(quán)利時，不得侵犯他人的權(quán)利，這是最基本的行為底線。一旦越界，對其他公民造成損害，就應當受到刑罰的懲罰，這也是“社會契約論”之下的應有之義，因此懲處犯罪并不違反人道主義。

按照貝卡利亞的觀點，面對竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)社會危害性較大的情況下，將其納入到傳統(tǒng)刑法的考量范圍之內(nèi)，并沒有違反人道主義與寬和精神。作為古典功利主義的推進者，英國著名學者杰里米·邊沁在貝卡利亞功利主義刑罰論的基礎上，進一步將貝卡利亞計算快樂和痛苦的原理予以改進和發(fā)展。邊沁認為，人類置于兩個主宰即苦與樂的統(tǒng)治之下，“避苦求樂”是人的本性。犯罪者內(nèi)心存在兩種相互作用的動機，即驅(qū)使犯罪的動機（樂）和制止犯罪的斗爭（苦）。如果制止動機小于驅(qū)使動機，就會誘使犯罪。因此，對犯罪者的懲罰就是通過給犯罪人以痛苦，使受刑之苦大于犯罪之樂，加強制止動機，弱化驅(qū)使動機，使制止動機在行為人內(nèi)心中占有優(yōu)勢，收到懲戒教育效果，以防止犯罪發(fā)生。

另一方面，社會利益意味著“組成社會的各個成員的利益之總和”，而“最大多數(shù)人的最大幸福就是判斷是非的標準”。既然犯罪嚴重侵犯了社會成員中“最大多數(shù)人的最大幸福”，即共同體的最大利益，國家就有權(quán)對犯罪者予以刑罰懲罰。相反，若傳統(tǒng)刑法固執(zhí)地死守刑法謙抑主義的防線，對如此肆意橫行的侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為不作刑法意義上的消極評價或者否定虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性將其一味地納入計算機犯罪的處罰范圍中，就很難做到對法益的全面保護。同時，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為人只是受到民事、行政制裁或侵犯較大價值的虛擬財產(chǎn)的卻被判處較輕的刑罰，否定制裁之苦小于不法行為之樂，也就很難起到對廣大網(wǎng)民一般預防和對行為人特殊預防的功效，社會失范行為就不能得到很好的制止，“最大多數(shù)人享受最大幸福”的要旨將流于形式，最終變成空談。因此，鑒于侵害網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為具有嚴重的社會危害性，將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)納入財產(chǎn)罪的犯罪對象范圍，制裁此類的侵害行為，與刑法謙抑性原則并不矛盾。這樣，提高了侵害行為人的違法成本，不僅獲取了最大的刑法效益，也起到了制裁和預防侵害網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪的效果。

刑法謙抑觀的時代新解

面對網(wǎng)絡社會中出現(xiàn)的侵犯虛擬財產(chǎn)權(quán)利的行為，若將其一律作犯罪評價，如此廣泛的刑法活性化和嚴罰化運動，就會讓人們產(chǎn)生矛盾和疑問：刑法有沒有過度干涉人們的社會生活？是不是違背了刑法的必要性原則？如何辯證地認識刑法的謙抑觀？筆者認為，雖然傳統(tǒng)的刑法謙抑觀要求限定犯罪成立和刑罰運用，表面上其保守性與當前所要求的回應性不相適應，但是反觀規(guī)制虛擬財產(chǎn)的刑事立法、刑事司法以及刑事政策都沒有偏離謙抑性的軌道，傳統(tǒng)刑法財產(chǎn)性犯罪的刑罰體系之觸角在網(wǎng)絡空間的延伸并不必然導致與刑法謙抑觀的沖突。具體而言，刑法的謙抑觀是針對傳統(tǒng)空間提出的，在傳統(tǒng)的空間中，犯罪圈的劃定已經(jīng)比較成熟成型了，強調(diào)刑法的謙抑觀，是對公民權(quán)利的進一步維護；而在人們認識才處于起步階段的虛擬空間，犯罪圈還沒完全劃定，權(quán)利還來不及保護，秩序沒有完全建立，此時需要做的是去認識犯罪、規(guī)定犯罪，而不是去不合時宜地講求謙抑觀。

傳統(tǒng)的刑法謙抑觀強調(diào)非犯罪化，處罰范圍越窄越好。但是，當面對社會結(jié)構(gòu)的急劇變化，主張非犯罪化的西方國家也轉(zhuǎn)而提倡刑法的早期保護，強調(diào)“妥當?shù)奶幜P”，要求法律規(guī)范和裁判規(guī)范間保持適當距離。處罰范圍最好盡可能窄的看法并不是刑法謙抑觀的實質(zhì)內(nèi)涵，處罰的“謙遜”應該建立在刑法效果和刑罰利弊兩者的權(quán)衡結(jié)果之上，即具體地、實質(zhì)地探求后發(fā)現(xiàn)的為保全國民利益所必需的最小限度刑罰。

侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪的特殊社會危害性在網(wǎng)絡時代具有強烈的“蝴蝶效應”，使得再微小的破壞都可能被無限放大。如今，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為人們生活中必不可少的東西，如果網(wǎng)絡秩序被破壞，社會混亂可想而知。嚴重的網(wǎng)絡失范行為具有極強的社會威脅性和不可容忍性，而且我國現(xiàn)有法律法規(guī)尚不能完全、有效控制侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪日漸猖獗的局面，因此將其犯罪化且“在評價侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪的危害性時應當確立高于傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪的評價基點”的做法是合理而必要的。

人類社會的每一次變革，都會沖擊傳統(tǒng)的刑法理論。傳統(tǒng)的刑法理論也要保持成長的空間，不能固守傳統(tǒng)、停滯不前。在新的時代背景下，刑法謙抑觀作為刑事理念的重要組成部分，應被賦予新的內(nèi)涵。面對如此猖獗的侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為，刑法謙抑性可允許傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪圈的適度擴張，將絕大多數(shù)侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為作為新的犯罪類型歸入到侵害個人財產(chǎn)法益的犯罪中去，且在評價其危害性時應當高于傳統(tǒng)犯罪的評價基點的做法是有理有據(jù)的。在嚴格防范網(wǎng)絡風險的同時，傳統(tǒng)刑法所要求的刑法謙抑性的精神不能丟，這就需要在刑法的前置化與刑法謙抑性之間覓得一個平衡點，以此來滿足當今網(wǎng)絡社會中人們對安全價值的需要，從而盡量避免刑法的不當擴張與矯枉過正。

作者：中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院教授　郭澤強