有了今日頭條，還能不能有“今日油條”“今日面條”？最近，這個(gè)問題引起網(wǎng)友圍觀。一家位于河南的今日油條公司，設(shè)計(jì)了與今日頭條LOGO及其APP界面高度相似的店面，還有與今日頭條“你關(guān)心的才是頭條”相似的標(biāo)語：“關(guān)心你的才是好油條”，生意看起來還不錯(cuò)。

然而，近日廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院開庭公告顯示，今日頭條所屬的北京字節(jié)跳動(dòng)科技有限公司將“今日油條”告上法庭。

“今日油條”是否構(gòu)成侵權(quán)？怎么才算商標(biāo)侵權(quán)？“今日油條”一旦被判定侵權(quán)，將面臨什么懲罰？請(qǐng)看律師詳解。

“今日頭條”商標(biāo)能否跨類保護(hù)

據(jù)企查查數(shù)據(jù)顯示，今日油條餐飲管理有限公司成立于今年5月13日，注冊(cè)資本100萬元。除掛出的“今日油條”招牌外，在食品、餐飲住宿、方便食品等類目，今日油條公司申請(qǐng)了今日面條、餅多多、快手抓餅、明日油條等16個(gè)商標(biāo)。不過，上述商標(biāo)申請(qǐng)均處于“等待實(shí)質(zhì)審查”狀態(tài)，目前并沒有注冊(cè)成功。

我國商標(biāo)法規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

記者注意到，字節(jié)跳動(dòng)公司雖然也在國際分類“第43類”注冊(cè)了“今日頭條”商標(biāo)，但細(xì)分項(xiàng)目是“日間托兒所（看孩子）;動(dòng)物寄養(yǎng);毛毯出租”。在“飯店、茶館、咖啡館”等細(xì)分項(xiàng)目上注冊(cè)的“今日頭條”商標(biāo)，目前在“夏榮（上海）餐飲管理有限公司”名下，已通過初審。因此，“今日頭條”實(shí)際上并不擁有餐館類別的商標(biāo)在先權(quán)，信息技術(shù)類的“今日頭條”商標(biāo)能否跨類保護(hù)到餐飲類別，將成為關(guān)鍵。

萬慧達(dá)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合伙人黃暉認(rèn)為，現(xiàn)在是注意力經(jīng)濟(jì)時(shí)代，這家今日油條公司還去申請(qǐng)快手抓餅、餅多多，其實(shí)都是想走近路、搭便車，不應(yīng)當(dāng)被鼓勵(lì)。“這明顯是利用別人的市場聲譽(yù)搭便車。”黃暉認(rèn)為，“今日頭條”這四個(gè)字本身的顯著性比較弱，因?yàn)椤敖袢铡薄邦^條”是新聞媒體的日常用語，但結(jié)合特殊的圖文表現(xiàn)形式，按照我國保護(hù)馳名商標(biāo)的司法解釋，今日頭條仍然有可能得到馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)。

北京市煒衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、知識(shí)產(chǎn)權(quán)部主任吳新華也表示，“今日頭條”本身是一個(gè)顯著性比較弱的文字組合，但是經(jīng)過字節(jié)跳動(dòng)公司這幾年的廣泛使用和宣傳，已經(jīng)具有了較高知名度，為相關(guān)公眾所熟知，但是否能作為馳名商標(biāo)予以保護(hù)，還要看廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的審理。

商標(biāo)侵權(quán)主要識(shí)別元素

“今日油條”式的跨界模仿并不稀奇。圍繞知名企業(yè)，經(jīng)常上演“商標(biāo)模仿秀”。那么，在司法實(shí)踐中，商標(biāo)侵權(quán)如何認(rèn)定？只要名字接近，就是侵權(quán)嗎？

記者注意到，有個(gè)現(xiàn)成案例與“今日油條”非常接近，可借以說明。

知名電商平臺(tái)拼多多被不少人調(diào)侃為“拼夕夕”。2017年11月，上海實(shí)踏信息科技有限公司注冊(cè)了“拼西西”商標(biāo)，并開辦了“拼西西”網(wǎng)站、“拼西西商城”微信公眾號(hào)以及“拼西西”手機(jī)軟件。在“拼西西商城”上，同樣設(shè)置了限時(shí)秒殺、品質(zhì)水果、半天到貨、拼出愛心、9塊9特賣等欄目，甚至還模仿拼多多的廣告語：“一億人都在拼的購物APP”。

2018年，拼多多所屬上海尋夢技術(shù)有限公司以侵害商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競爭為由，將上海實(shí)踏信息科技有限公司訴至法院。

法院一審判決書中明確表示，兩個(gè)商標(biāo)的中心部分都是中文“拼”。以相關(guān)公眾的一般注意力觀察兩者商標(biāo)，整體結(jié)構(gòu)相似，并且相關(guān)公眾在識(shí)別兩者時(shí)更容易以中文“拼”作為呼叫關(guān)鍵詞。另外，拼多多商標(biāo)的知名度較高，顯著性較強(qiáng)。當(dāng)相關(guān)公眾在隔離狀態(tài)下面對(duì)被訴標(biāo)識(shí)時(shí)，容易對(duì)服務(wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn)，因此，法院判定兩個(gè)商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，實(shí)踏公司使用被訴標(biāo)識(shí)侵害了尋夢公司享有的商標(biāo)專用權(quán)。

從法院判決可以看出，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵，在于主要識(shí)別元素是否會(huì)造成誤認(rèn)。

“具體到本案中，今日頭條方塊紅字的設(shè)計(jì)是其獨(dú)有的標(biāo)識(shí)，且知名度較高，今日油條模仿使用攀附企圖明顯。”黃暉分析說，“法院在認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)，應(yīng)該會(huì)結(jié)合具體圖案來認(rèn)定。”

換句話說，“今日油條”也好，“今日面條”也罷，已經(jīng)有對(duì)“今日頭條”的搭便車嫌疑，至于像“今日油條”這樣在商標(biāo)中通過紅框斜紅底反白的形式突出“油條”兩字，高度模仿今日頭條的商標(biāo)和宣傳口號(hào)，制造聯(lián)想的用意十分明顯，就很有可能會(huì)侵害字節(jié)跳動(dòng)享有的商標(biāo)專用權(quán)。

“我國商標(biāo)法規(guī)定申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。此外，對(duì)于他人已經(jīng)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，商標(biāo)法在一定條件下給予跨類保護(hù)。”吳新華說，“字節(jié)跳動(dòng)可以對(duì)今日油條的商標(biāo)在初審公告期內(nèi)依法提出異議。如果是已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，則可以提出無效宣告申請(qǐng)。”

“傍大牌”最高可罰500萬元

對(duì)自己的商標(biāo)注冊(cè)“傍大牌”行為，今日油條公司負(fù)責(zé)人解釋稱：“天天刷今日頭條APP，是忠實(shí)用戶，‘傍大牌’只是覺得好玩而已。”該公司還發(fā)布“公開信”，稱要以頭條為榜樣，做老百姓喜愛的早餐品牌。

“如果報(bào)道屬實(shí)，今日油條公司負(fù)責(zé)人的話恰恰說明他的主觀故意，在案件事實(shí)認(rèn)定上將對(duì)該企業(yè)不利。”吳新華認(rèn)為。

按照商標(biāo)法規(guī)定，侵權(quán)人通常需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，明知或應(yīng)知是侵權(quán)的行為人還要承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。情節(jié)嚴(yán)重的，還要承擔(dān)刑事責(zé)任。

近幾年，我國對(duì)包括商標(biāo)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不斷加大。2019年4月，全國人大常委會(huì)修改了商標(biāo)法，加大對(duì)侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的懲罰力度，修改條款將惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償額由1倍以上3倍以下提高到1倍以上5倍以下，并將法定賠償額上限從300萬元提高到500萬元，修改條款已于2019年11月1日起施行。

“經(jīng)營者必須增強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，尊重他人在先商標(biāo)權(quán)益，‘傍大牌’一時(shí)爽，算后賬淚兩行，惡意侵害他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為將受到法律嚴(yán)懲。”吳新華提醒，“另外，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，禁止擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)。今日油條公司在店面招牌上使用的字體圖案跟今日頭條商標(biāo)非常近似，也涉嫌違反《反不正當(dāng)競爭法》。”（記者 佘穎）