[編者按]創(chuàng)作意圖、創(chuàng)作行為及創(chuàng)作成果的證明是認(rèn)定美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的重要內(nèi)容。本期編發(fā)的上海廣播電視臺(tái)訴上海哈哈攝影工作室著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，就美術(shù)作品侵權(quán)認(rèn)定，討論接觸事實(shí)的認(rèn)定，還提出了實(shí)質(zhì)相似要件的認(rèn)定可以比照適用注冊(cè)商標(biāo)相似的判斷規(guī)則等審理思路，為案件中美術(shù)作品的認(rèn)定提供了較好范例，值得在實(shí)踐中予以參考。

[案情]

2004年7月18日，上海文廣新聞傳媒集團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱上海文廣集團(tuán)）下屬頻道東方少兒頻道開(kāi)播，在開(kāi)播儀式上公開(kāi)發(fā)表了卡通人物“哈哈”。2007年12月26日，上海文廣集團(tuán)召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)，宣布東方少兒頻道將于2008年1月1日正式更名為哈哈少兒頻道，并啟用新臺(tái)標(biāo)。此后，哈哈少兒頻道使用“哈哈大眼睛卡通形象”（以下簡(jiǎn)稱“哈哈大眼睛”）作為頻道在播角標(biāo)，使用魚骨造型“七巧板圖案”（以下簡(jiǎn)稱“七巧板”）作為節(jié)目片尾的頻道機(jī)構(gòu)標(biāo)。2009年11月，有關(guān)主管部門批復(fù)同意上海文廣集團(tuán)更名為上海廣播電視臺(tái)。

2004年10月，上海文廣集團(tuán)與上海口口口文化傳播有限公司（以下簡(jiǎn)稱上海口口口公司）簽訂合同，約定上海文廣集團(tuán)委托上海口口口公司負(fù)責(zé)提供2004年10月20日至2005年12月31日期間“東方少兒頻道”的品牌傳播全案服務(wù)。此后，雙方又簽署合同約定上海口口口公司向上海文廣集團(tuán)提供2006年1月1日至2008年12月31日期間哈哈電視、哈哈少兒頻道的品牌傳播全案服務(wù)，并約定上海文廣集團(tuán)驗(yàn)收確認(rèn)的最終交付物所涉及的作品的著作權(quán)歸上海文廣集團(tuán)所有。2010年2月4日，上海口口口公司出具《聲明》：2007年11月，上海口口口公司根據(jù)其與上海文廣集團(tuán)當(dāng)年度“品牌傳播全案服務(wù)委托合同”的約定，以及上海文廣集團(tuán)的指示，創(chuàng)作了“哈哈大眼睛”美術(shù)作品和“七巧板”美術(shù)作品，該兩項(xiàng)作品的著作權(quán)均歸屬于上海文廣集團(tuán)。

2009年1月，俞祖?zhèn)ネ顿Y設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)即被告上海哈哈攝影工作室，被告在上海市浦東新區(qū)錦延路121號(hào)、上海市徐匯區(qū)淮海中路1834號(hào)開(kāi)設(shè)了兩家門店，門店招牌有“哈哈攝影圖案”（以下簡(jiǎn)稱“哈哈攝影”）及“哈哈攝影樂(lè)園”字樣。2010年1月，上海市華誠(chéng)律師事務(wù)所向上海市黃浦公證處申請(qǐng)保全證據(jù)公證，黃浦公證處出具的（2010）滬黃證經(jīng)字第122號(hào)公證書和（2010）滬黃證經(jīng)字第123號(hào)公證書載明：2010年1月5日、同月6日，該公證處工作人員與上海市華誠(chéng)律師事務(wù)所的委托代理人以顧客的名義到被告的上述兩家門店進(jìn)行了如下調(diào)查取證活動(dòng)：拍攝了兩家門店的外部裝潢、招牌等的照片；到門店內(nèi)與營(yíng)業(yè)員交談，將談話過(guò)程進(jìn)行了錄音；獲取了兩家門店所使用的名片，名片上印有魚骨造型的“七巧板”和“哈哈攝影”；從被告的淮海中路店花費(fèi)98元購(gòu)買了一個(gè)“哈哈”玩偶。

原告訴稱，原告原名上海文廣集團(tuán)，于2009年11月更名為上海廣播電視臺(tái)，哈哈少兒頻道是原告下設(shè)的頻道。哈哈少兒頻道在播角標(biāo)“哈哈大眼睛”以及用于各檔節(jié)目片尾的頻道機(jī)構(gòu)標(biāo)“七巧板”均是美術(shù)作品。“哈哈大眼睛”美術(shù)作品創(chuàng)作完成于2007年12月20日，作品為卡通人物“哈哈”的大眼睛局部特寫，形式為線描畫，作品整體微微傾斜，給人以活潑輕快的感覺(jué)。“七巧板”美術(shù)作品創(chuàng)作完成于2007年12月20日，作品為由七巧板玩具拼接而成的魚骨造型，富有童趣。上述兩幅作品均由原告委托案外人上海口口口公司創(chuàng)作完成，根據(jù)雙方約定，原告對(duì)兩幅作品享有著作權(quán)。2007年12月26日，原告的東方少兒頻道更名為哈哈少兒頻道。在開(kāi)播儀式上，原告公開(kāi)發(fā)表了“哈哈大眼睛”美術(shù)作品和“七巧板”美術(shù)作品，并使用“哈哈大眼睛”作為頻道在播角標(biāo)，將“七巧板”作為哈哈少兒頻道機(jī)構(gòu)標(biāo)用于各檔節(jié)目的片尾。此外，原告還將“哈哈大眼睛”美術(shù)作品、“七巧板”美術(shù)作品用于多種哈哈少兒頻道的衍生產(chǎn)品，如畫冊(cè)、記事本、臺(tái)歷、U盤等。2009年初，原告發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)許可在其開(kāi)設(shè)的淮海店、浦東店的店內(nèi)外裝潢、店鋪名片上大量使用了與原告“哈哈大眼睛”美術(shù)作品相似的圖案；被告在其淮海店、浦東店的名片上使用了原告的“七巧板”美術(shù)作品。原告認(rèn)為，原告系本案兩幅作品的著作權(quán)人，被告在其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中未經(jīng)許可擅自使用了原告的作品，侵犯了原告依法享有的復(fù)制、發(fā)行權(quán)。為維護(hù)自身的合法權(quán)益，原告向法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：被告停止侵犯原告“哈哈大眼睛”美術(shù)作品著作權(quán)；被告停止侵犯原告“七巧板”美術(shù)作品著作權(quán)；被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)20萬(wàn)元；被告承擔(dān)原告為制止侵權(quán)而支付的律師費(fèi)、公證取證費(fèi)等合理支出共計(jì)31，098元。

被告辯稱，被告使用的“哈哈攝影”是被告創(chuàng)作的美術(shù)作品，“哈哈攝影”與“哈哈大眼睛”是完全不同的作品。被告的職員向顧客提供印有“七巧板”的名片系其職員的個(gè)人行為。因此，被告沒(méi)有侵犯原告的著作權(quán)，要求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

[審判]

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：七個(gè)多邊形組成的魚骨造型的“七巧板”、以線描圖的方式表現(xiàn)的“哈哈大眼睛”具有獨(dú)創(chuàng)性，圖案富有美感，屬于受著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。該兩件美術(shù)作品由原告委托上海口口口公司創(chuàng)作完成，根據(jù)雙方的約定，由原告享有該兩件美術(shù)作品的著作權(quán)。在被告成立前，原告即發(fā)表了“七巧板”作品，被告有機(jī)會(huì)接觸到原告的作品，而被告名片上的七巧板圖案中七個(gè)多邊形的排列方式與原告的作品一致，圖案的顏色與原告的作品僅存在細(xì)微的差別，故被告名片上的七巧板圖案侵犯了原告就“七巧板”美術(shù)作品享有的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。原告的“哈哈大眼睛”具有較高的知名度，被告有抄襲的主觀故意，被告對(duì)“哈哈攝影”創(chuàng)作靈感的兩次表述不一致且不具有合理性，原告的“哈哈大眼睛”和被告的“哈哈攝影”兩個(gè)圖案構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似，因此，被告“哈哈攝影”系對(duì)原告“哈哈大眼睛”美術(shù)作品的剽竊，被告在其門店的裝潢中使用“哈哈攝影”，名片上印制“哈哈攝影”，并向顧客提供上述名片，侵犯了原告對(duì)“哈哈大眼睛”美術(shù)作品享有的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。

故判決被告于判決生效之日起立即停止對(duì)原告“哈哈大眼睛”和“七巧板”美術(shù)作品著作權(quán)的侵犯，并于判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失50，000元、律師費(fèi)15，000元、取證費(fèi)98元、公證費(fèi)6，000元。

一審判決后，被告提起上訴。后上訴人又申請(qǐng)撤回上訴，二審裁定準(zhǔn)許其撤回上訴。

[評(píng)析]

本案就“七巧板”美術(shù)作品侵權(quán)認(rèn)定雙方?jīng)]有較大爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于原告的“哈哈大眼睛”是否構(gòu)成美術(shù)作品，被告是否侵犯原告“哈哈大眼睛”作品的著作權(quán)，因此，下文中的闡述與分析將針對(duì)該些爭(zhēng)議焦點(diǎn)展開(kāi)。

一、 作品獨(dú)創(chuàng)性的要求及判斷思路

依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條的規(guī)定：“著作權(quán)法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”即作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，可復(fù)制性是對(duì)作品形式的要求，獨(dú)創(chuàng)性是對(duì)作品內(nèi)在的要求，認(rèn)定作品構(gòu)成的核心在于認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性的存在。

“獨(dú)創(chuàng)性”一詞，是由英美法系國(guó)家著作權(quán)法中的“originality”一詞翻譯而來(lái)的，也可譯為“原創(chuàng)性”。但原創(chuàng)性的含義是什么卻沒(méi)有一致的看法，也沒(méi)有一致的標(biāo)準(zhǔn)。在普通法國(guó)家，法院需要作者在某種程度上顯示出技巧、勞動(dòng)和判斷，以表明其作品是具有原創(chuàng)性（這也被稱為“額頭流汗理論”）。在大陸法國(guó)家，法院對(duì)原創(chuàng)性具有更高的要求：一部作品必須反映其創(chuàng)作人的個(gè)性，即僅僅技巧、勞動(dòng)和判斷是不夠的，作者還必須展示出其創(chuàng)造性。雖然后來(lái)美國(guó)、加拿大等一些普通法國(guó)家拋棄了“額頭流汗”理論，要求作品具有創(chuàng)造性，但其也僅是要求最低限度的創(chuàng)造性，如在美國(guó)著名的Feist案中，美國(guó)最高法院稱：“版權(quán)中的‘原創(chuàng)的’一詞只是指作者獨(dú)立創(chuàng)作的（而不是抄襲的），并且擁有至少某些少量的創(chuàng)新。可以肯定，該要件要求的創(chuàng)造性程度極低，甚至微量的創(chuàng)作就可以滿足條件。”由此可見(jiàn)這些國(guó)家要求的創(chuàng)造性水平還是低于大陸法國(guó)家的。但無(wú)論是哪一個(gè)國(guó)家，幾乎都贊同獨(dú)創(chuàng)性的基本內(nèi)涵是作品必須是作者獨(dú)立創(chuàng)作的，而非抄襲的，即與復(fù)制對(duì)立的涵義。在我國(guó)，獨(dú)創(chuàng)性還是要求作品具有一定的創(chuàng)造性，但這種創(chuàng)造性并不要求“首創(chuàng)的”、“前所未有的”新穎性，也不要求如專利一樣具有與現(xiàn)有作品顯而易見(jiàn)的不同，其僅僅要求該創(chuàng)作是經(jīng)過(guò)作者思考的，有智力創(chuàng)作成分在的。因此，作者要證明自己作品的存在，法院要審查作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性，要考察作品創(chuàng)作的整個(gè)過(guò)程，即該作品在作者腦海產(chǎn)生創(chuàng)作念頭到創(chuàng)作成果出來(lái)的整個(gè)過(guò)程，作者要證明其有創(chuàng)作意圖、創(chuàng)作行為及創(chuàng)作成果。

就美術(shù)作品中的繪畫作品而言，其著作權(quán)保護(hù)的是以線條、色彩等體現(xiàn)的表達(dá)方式。本案原告證明了其“哈哈大眼睛”作品的創(chuàng)作意圖及創(chuàng)作行為：作者因接受原告的委托而創(chuàng)作作品，因作品取材自原告的“哈哈”卡通形象，以線描圖的形式突出表現(xiàn)了“哈哈”最具特色的一雙高高突起的大眼睛特征；因作品用于哈哈少兒頻道，為了符合該頻道活潑、輕快的風(fēng)格，采用將兩只眼睛傾斜放置的處理方法，因此該作品系作者經(jīng)過(guò)思考的、獨(dú)立完成的智力成果。此外，將涉案的作品與公共領(lǐng)域的內(nèi)容相比，雖然其線條較為簡(jiǎn)單，但其高高突起的眼睛、傾斜的眼睛位置表現(xiàn)方式與公有領(lǐng)域的眼睛的表達(dá)方式是有較大差異的，具有一定程度的創(chuàng)造性。因此，原告的涉案“哈哈大眼睛”構(gòu)成美術(shù)作品。

二、 “接觸+實(shí)質(zhì)相似-抗辯”侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則的具體分析

本案被告是否侵犯了原告的“哈哈大眼睛”作品的著作權(quán)，則需要通過(guò)著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的“接觸+實(shí)質(zhì)相似-抗辯”規(guī)則進(jìn)行檢析。

1。“接觸”要件的分析

一般而言，“接觸”要求原告證明被告在創(chuàng)作之前接觸過(guò)原告的作品，這需要審查兩個(gè)事實(shí)：（1）兩個(gè)圖案創(chuàng)作時(shí)間的先后；（2）被告是否有接觸原告作品的途徑。就前一個(gè)事實(shí)，因作品創(chuàng)作完成后作者并不都要立即發(fā)表作品，故需要分清作品的創(chuàng)作完成時(shí)間與發(fā)表時(shí)間，有可能在后發(fā)表的人創(chuàng)作完成時(shí)間較早，就不存在接觸；就第二個(gè)事實(shí)，一般以作品的發(fā)表為通常途徑，并不要求原告舉證到被告實(shí)際接觸到了其作品，只需要證明被告有接觸的可能性，由被告來(lái)證明其沒(méi)有實(shí)際接觸行為，因除了與被告有委托創(chuàng)作或工作等關(guān)系，原告一般很難就被告的實(shí)際接觸行為進(jìn)行舉證。作品的知名度對(duì)實(shí)質(zhì)接觸的可能性認(rèn)定有一定影響，一般而言，知名度越高的作品，在后創(chuàng)作人接觸的可能性越大。

本案原告的“哈哈大眼睛”美術(shù)作品創(chuàng)作完成于2007年12月20日，并在原告將東方少兒頻道更名為哈哈少兒頻道的在開(kāi)播儀式上發(fā)表，被告無(wú)法證明其“哈哈攝影”的創(chuàng)作完成時(shí)間，且其使用該圖案的店鋪于2009年1月份才設(shè)立，明顯晚于原告的作品創(chuàng)作時(shí)間與發(fā)表時(shí)間。同時(shí)，原告的“哈哈大眼睛”作為知名少兒頻道的頻道在播角標(biāo)，宣傳力度較大，具有較高的知名度，被告實(shí)際接觸原告作品的可能性較高。因此，法院認(rèn)定被告接觸了原告的“哈哈大眼睛”美術(shù)作品。

2。“實(shí)質(zhì)相似”要件的分析

美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。對(duì)美術(shù)作品相似性的比對(duì)可以借鑒注冊(cè)商標(biāo)相似的比對(duì)方法，即以一般公眾的注意力為標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持整體比對(duì)與要件比對(duì)相結(jié)合的原則進(jìn)行。因?yàn)樽?cè)商標(biāo)在某種意義上也是一種圖案，與美術(shù)作品，特別是繪畫作品的比對(duì)是本質(zhì)相同的，可以比照適用。

就本案而言，首先，從整體比對(duì)而言，涉案兩圖案表現(xiàn)方式均為用線勾勒出圖像，構(gòu)圖要素均是圓和弧線，構(gòu)圖內(nèi)容均是由兩個(gè)大小相仿、位置一高一低的不封閉的空心圓以及兩個(gè)空心圓之間和兩邊的弧線進(jìn)行連接或延伸，盡管整體而言，該兩個(gè)圖案存在傾斜角度不同，但該不同遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有影響兩者整體上的相似性。其次，就部分比對(duì)而言，兩者還存在原告連接兩個(gè)空心圓的弧線位置不同、原告圖案中的瞳孔存在反光點(diǎn)而被告圖案不存在反光點(diǎn)等不同之處，但涉案兩圖案的主要部分（即要件）在于一條弧線與連個(gè)空心圓的連接構(gòu)圖，以上不同的部分并不是兩個(gè)圖案的主要部分，一般公眾會(huì)認(rèn)為兩者是相似的。因此，被告的圖案原告的作品的構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。

3。“抗辯”的分析

即使被告構(gòu)成“接觸+實(shí)質(zhì)相似”要件，其也并非必然構(gòu)成侵權(quán)，法律賦予被告進(jìn)行抗辯的權(quán)利，如果抗辯成立，則其不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但被告需要對(duì)上述抗辯的成立進(jìn)行舉證。被告的抗辯依據(jù)抗辯內(nèi)容的不同可以分為兩大類：基于原告權(quán)利的抗辯及基于被告行為的抗辯。基于原告權(quán)利的抗辯主要包括以下幾類：（1）原告所主張的作品不屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體；（2）原告所主張的著作權(quán)已經(jīng)過(guò)了法律規(guī)定的保護(hù)期限；（3）原告不是涉案作品的權(quán)利人。基于被告行為的抗辯主要包括以下幾類：（1）法律明確規(guī)定的不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的使用他人作品行為，包括法定許可和合理使用；（2）許可使用，即被告證明其使用是經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可的；（3）獨(dú)立創(chuàng)作，即被告通過(guò)自己的獨(dú)立思考巧合地創(chuàng)作了與原告相同或相似的產(chǎn)品，與專利法禁止任何形式的復(fù)制不同的是著作權(quán)法并不禁止合法的復(fù)制，這也是各國(guó)都認(rèn)可的獨(dú)創(chuàng)性并不要求新穎性的內(nèi)在含義。

本案被告抗辯稱自己的作品是獨(dú)立創(chuàng)作完成的，并不侵犯原告的著作權(quán)，但被告的該抗辯卻并不成立。首先，被告無(wú)法證明其創(chuàng)作意圖、創(chuàng)作行為以及創(chuàng)作成果。被告先稱該圖案的設(shè)計(jì)靈感來(lái)自于中文“哈”字的變形，但經(jīng)對(duì)比，中文“哈”字的字形演變與被告的圖案之間不存在邏輯的關(guān)聯(lián)；被告后又稱該圖案受美國(guó)迪斯尼公司米老鼠耳朵圖案的啟發(fā)而創(chuàng)作，但經(jīng)對(duì)比，被告的圖案與耳朵之間也不存在外形上的關(guān)聯(lián)。被告就其創(chuàng)作過(guò)程的前后兩次不同闡述恰恰證明了其作品非獨(dú)立創(chuàng)作完成的。其次，被告的實(shí)際行為進(jìn)一步證明了其主觀上有抄襲的動(dòng)機(jī)。被告企業(yè)名稱有“哈哈”字樣，其使用的名片中印制了原告的另一幅享有著作權(quán)的美術(shù)作品“七巧板”，其營(yíng)業(yè)員在工作中向顧客明示或暗示被告與哈哈少兒頻道存在關(guān)聯(lián)。上述情形表明，被告使用“哈哈攝影”不是偶然、巧合，而是刻意在向原告的“哈哈大眼睛”靠攏，在主觀上有抄襲的動(dòng)機(jī)。

綜上所述，原告就“哈哈大眼睛”美術(shù)作品享有著作權(quán)，被告不僅有接觸原告的作品較大可能性，其圖案與原告的作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似，且其獨(dú)立創(chuàng)作的抗辯不成立，因此，被告的行為侵犯了原告的著作權(quán)。