原標(biāo)題：專家析快播“宅男神器”話語(yǔ)：對(duì)淫穢視頻放任的態(tài)度

“公司無(wú)罪，我無(wú)罪。”1月8日晚上6點(diǎn)30分，站在北京市海淀區(qū)人民法院被告席上的深圳市快播科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱“快播公司”)法定代表人王欣，以這樣一句最后陳述結(jié)束了快播公司及其4名高管涉嫌傳播淫穢物品牟利案持續(xù)兩天的庭審。

公訴方北京市海淀區(qū)人民檢察院建議對(duì)王欣量刑10年以上有期徒刑，王欣和其他3名被告人以及辯護(hù)律師在庭審過(guò)程中堅(jiān)稱他們無(wú)罪，此案將擇期宣判。

兩天庭審中，北京市海淀區(qū)人民法院先后發(fā)布27條長(zhǎng)微博對(duì)庭審全程進(jìn)行播報(bào)，案件的話題頁(yè)顯示累計(jì)閱讀次數(shù)達(dá)3600多萬(wàn)次。同時(shí)，點(diǎn)擊微博，就能看到庭審的視頻直播。兩天總計(jì)20多個(gè)小時(shí)的庭審網(wǎng)絡(luò)直播，直播期間累計(jì)有100多萬(wàn)人次觀看視頻，最多時(shí)有4萬(wàn)人同時(shí)在線。

庭審直播，公眾圍觀，使快播案庭審迅速成為網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)，相對(duì)于4名被告人和辯護(hù)律師在庭審中對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的精準(zhǔn)掌握和論辯技巧，公訴方的應(yīng)對(duì)稍顯不足。

庭審結(jié)束后，多名法律學(xué)術(shù)界人士紛紛就庭審中呈現(xiàn)的案件事實(shí)和適用法律發(fā)表觀點(diǎn)。北京大學(xué)法學(xué)院副教授車浩、中國(guó)政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍分別通過(guò)微信公眾號(hào)發(fā)表了《誰(shuí)應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的中立行為買單？》《技術(shù)中立不能成為快播案的抗辯詞》兩篇文章，閱讀量很高。

中國(guó)青年報(bào)記者對(duì)快播案庭審記錄進(jìn)行了梳理，采訪了一直關(guān)注此案庭審的幾位學(xué)者，試圖厘清學(xué)術(shù)界有關(guān)此案幾個(gè)爭(zhēng)議的主要觀點(diǎn)。

目前有關(guān)此案較為一致的觀點(diǎn)是，無(wú)論該案最終的判決結(jié)果如何，它對(duì)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)法治的影響已經(jīng)開(kāi)始顯現(xiàn)。比如，司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)類似專業(yè)案件的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在使用類似技術(shù)中需要充分重視的事項(xiàng)，以及技術(shù)中立規(guī)則在未來(lái)司法實(shí)踐中的應(yīng)用等。

快播公司是否傳播了淫穢視頻

公訴方指控，快播公司自2007年12月成立以來(lái)，基于流媒體播放技術(shù)，通過(guò)向國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序(簡(jiǎn)稱QSI)和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。其間，快播公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員王欣、吳銘、張克東、牛文舉為牟利，在明知QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻網(wǎng)上傳播。

王欣在庭審中一直堅(jiān)稱，快播是視頻播放軟件，快播播放器和服務(wù)器不具備發(fā)布功能和搜索功能，快播不具備傳播屬性。

據(jù)了解，利用P2P這種點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，任何一位用戶都可能是網(wǎng)絡(luò)資源的上傳者與下載者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只對(duì)資源交換進(jìn)行引導(dǎo)，不直接對(duì)資源內(nèi)容進(jìn)行管理。快播公司正是利用了這種技術(shù)，迅猛發(fā)展。

朱巍對(duì)中國(guó)青年報(bào)記者表示，快播公司利用P2P技術(shù)，通過(guò)緩存和碎片整合的方式，把用戶的非法資源保留在自己的服務(wù)器之中，再提供給用戶。

朱巍說(shuō)：“快播公司提供給用戶的播放器早就不只是一個(gè)播放軟件了，它不但是一個(gè)搜索平臺(tái)，還是一個(gè)P2P平臺(tái)。”

車浩認(rèn)為，通常情況下，一個(gè)網(wǎng)站如果被認(rèn)定傳播淫穢物品，往往是由于網(wǎng)站本身存儲(chǔ)或者發(fā)布淫穢信息，或者作為專門供用戶發(fā)布淫穢信息的平臺(tái)。

快播案的特殊性在于，快播軟件不是一個(gè)網(wǎng)站，只是一個(gè)技術(shù)中立的播放器軟件，其本身并不包含或者發(fā)布淫穢信息。但是，如果一個(gè)快播用戶觀看的視頻中有淫穢視頻，那么，這個(gè)視頻就可以被其他用戶分享，分享的人多了，就從一個(gè)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的分享，變成一種在不特定多數(shù)人之間的傳播。從技術(shù)層面來(lái)看，快播軟件在客觀上是這種分享和傳播得以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)支持工具。

車浩認(rèn)為，快播公司及王欣等4名高管涉嫌犯罪的法律依據(jù)是2010年兩高《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》第4條規(guī)定，“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布”，達(dá)到一定數(shù)量或數(shù)額的，按照傳播淫穢物品牟利罪處理。

車浩說(shuō)，這則司法解釋沒(méi)有專門界定提供播放器軟件的行為性質(zhì)。但是，按照這則司法解釋，網(wǎng)站建立者和管理者允許或放任他人在自己網(wǎng)站上發(fā)布、傳播淫穢信息，就具備了傳播淫穢物品的故意。

快播公司沒(méi)有主動(dòng)發(fā)布淫穢視頻，這一點(diǎn)在庭審中控辯雙方的觀點(diǎn)很一致，“公訴方認(rèn)為，快播的服務(wù)器可以緩存淫穢視頻，緩存后并沒(méi)有清除，是一種放任和縱容淫穢視頻傳播的行為，是以不作為的方式來(lái)傳播淫穢視頻”，車浩表示，對(duì)于這種“不作為”是否可以被認(rèn)定是犯罪，庭審中控辯雙方并沒(méi)有就這個(gè)問(wèn)題深入展開(kāi)辯論。

車浩認(rèn)為，就傳播淫穢物品牟利罪這個(gè)刑法罪名而言，“不作為”的認(rèn)定必須非常小心謹(jǐn)慎。快播公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，按照法律規(guī)定，有清除淫穢視頻凈化網(wǎng)絡(luò)空間的義務(wù)，但這屬于行政義務(wù)的范疇，一旦上升到刑事義務(wù)，就意味著對(duì)以經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)為主要功能的企業(yè)提出凈化網(wǎng)絡(luò)空間的要求，其妥當(dāng)性在法理上值得探討。

快播公司是否知道服務(wù)器里有淫穢視頻

公訴方提供的證據(jù)顯示，被查獲的4個(gè)服務(wù)器里有2.1萬(wàn)多個(gè)淫穢視頻。快播公司對(duì)此是否知情？

王欣在庭審中表示，在技術(shù)上不可能知道緩存的那些東西是否淫穢視頻，“全世界公司都做不到”。

庭審中，快播對(duì)于視頻的“緩存”技術(shù)成為控辯雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。朱巍認(rèn)為，快播公司一直是通過(guò)緩存等技術(shù)，控制著服務(wù)器里的那些視頻資源。快播公司的服務(wù)器里儲(chǔ)存了大量的非法資源，它自己對(duì)這種資源應(yīng)當(dāng)知曉。

如果不知道，那就是快播公司沒(méi)有盡到相關(guān)的義務(wù)和責(zé)任。服務(wù)器里所有的資源是通過(guò)播放器或者深度鏈接展現(xiàn)給用戶的。P2P技術(shù)使用戶在看自己電腦上的資源時(shí)，這個(gè)資源就分享到了平臺(tái)之中。快播就把這個(gè)資源保存到自己的儲(chǔ)存器當(dāng)中。

資源保存后，用戶在搜關(guān)鍵詞時(shí)，快播就把這個(gè)資源推薦給用戶，所以快播公司應(yīng)該知道自己存在的問(wèn)題。

技術(shù)中立是控辯雙方爭(zhēng)論的另一個(gè)焦點(diǎn)。王欣的辯護(hù)律師認(rèn)為，快播只是一個(gè)播放工具，并不是淫穢物品提供者，也不是發(fā)布工具，快播不提供上傳下載服務(wù)，“技術(shù)本身并不可恥”。

朱巍介紹說(shuō)，1984年美國(guó)最高法院在索尼案中最早確立了技術(shù)中立原則，只不過(guò)，2001年在第一個(gè)由于提供P2P技術(shù)被起訴的Napster公司案件中，美國(guó)法院就作出修正，認(rèn)為Napster實(shí)際提供的是一種服務(wù)，而非產(chǎn)品本身，衡量的標(biāo)準(zhǔn)之一就在于服務(wù)商對(duì)于內(nèi)容是否具有“持續(xù)性控制”。判決結(jié)果是Napster停止在音樂(lè)方面的侵權(quán)，案件未涉及刑事責(zé)任。

所以，快播公司只是播放工具的提供者，還是服務(wù)提供商，將決定快播公司對(duì)于淫穢物品的知曉情況以及應(yīng)有的內(nèi)控力度和職責(zé)。

在朱巍看來(lái)，普通播放器只是作為播放使用，而快播借助抓取功能，根據(jù)視頻熱度(點(diǎn)擊10次以上)，自動(dòng)將視頻緩存到服務(wù)器，而后通過(guò)搜索資源等可以推薦給他人，這實(shí)際就變成一種傳播行為。“技術(shù)中立不能成為快播案的抗辯詞”。

對(duì)于快播方是否“明知”淫穢物品的傳播，車浩認(rèn)為，有賴于法官的綜合判斷，“不可能哪方說(shuō)不知道就不知道”。而且，最終要以刑法相關(guān)規(guī)定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，“回歸”刑法原理。

快播公司是否放任淫穢視頻傳播

與快播公司是否“明知”和“持續(xù)性控制”大量淫穢視頻相關(guān)，雖然不直接涉及傳播淫穢物品牟利罪的入罪條件，快播公司對(duì)淫穢物品的監(jiān)管也成為庭審論辯內(nèi)容之一。多位專家表示，監(jiān)管人力投入多少，關(guān)鍵詞屏蔽力度是單純應(yīng)付檢查還是自覺(jué)凈化淫穢視頻，以及是否充分使用視頻抓取圖片識(shí)別技術(shù)等，強(qiáng)度不同，淫穢物品的多少也會(huì)不同。

法庭上，公訴方提出證據(jù)證明王欣提到的110不良信息管理平臺(tái)是為了應(yīng)付檢查，快播監(jiān)管不力。

對(duì)于快播軟件可以點(diǎn)播淫穢視頻的指控，王欣并不否認(rèn)，聲稱快播播放器在案發(fā)前已有上億用戶，其中一定會(huì)存有不良信息。但對(duì)于公訴人稱公司放任不管，王欣辯稱，這一情況不屬實(shí)。“我們發(fā)現(xiàn)這種情況后，在2009年就開(kāi)始著手研究一套名為‘110’的監(jiān)控系統(tǒng)，系統(tǒng)可以識(shí)別出視頻的敏感文件名并主動(dòng)屏蔽，這樣的文件快播會(huì)拒絕播放。另外還開(kāi)放了舉報(bào)入口，有用戶發(fā)現(xiàn)淫穢視頻可以在線舉報(bào)，我們會(huì)把發(fā)布視頻的網(wǎng)站進(jìn)行屏蔽。”對(duì)于具體屏蔽的視頻數(shù)量，王欣稱不了解，但屏蔽的網(wǎng)站數(shù)量有千余家。

涉案扣押的4臺(tái)服務(wù)器中涉黃視頻文件比例高達(dá)70%，對(duì)此，王欣稱自己對(duì)這個(gè)數(shù)據(jù)也很奇怪。“用戶點(diǎn)播什么文件我們是不掌握的，但我認(rèn)為這個(gè)數(shù)據(jù)不切實(shí)際。”負(fù)責(zé)技術(shù)的被告人張克東聲稱，根據(jù)目前技術(shù)，除了110監(jiān)控系統(tǒng)，沒(méi)有更好的辦法屏蔽淫穢視頻。

有互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)人員認(rèn)為，技術(shù)上并不能完全解決監(jiān)管的問(wèn)題。“攔截淫穢視頻是非常困難的，域名可以過(guò)濾掉，也可以舉報(bào)，但是直接從技術(shù)上去攔截，識(shí)別里面是否淫穢視頻，這個(gè)在技術(shù)上是非常困難的。至少目前來(lái)講，沒(méi)有這種技術(shù)”。

雖然王欣等人否認(rèn)放任淫穢視頻傳播，但公訴人出具了王欣在公安機(jī)關(guān)的供述，供述顯示在運(yùn)營(yíng)產(chǎn)品初期，他就知道快播存在淫穢信息，起初屏蔽了一部分，但因互聯(lián)網(wǎng)上淫穢信息過(guò)多，最后也就聽(tīng)之任之了。

在朱巍看來(lái)，快播公司宣稱自己是“宅男神器”的話語(yǔ)，其實(shí)就是一種暗示和鼓勵(lì)，宣傳自己擁有大量淫穢視頻，對(duì)于淫穢視頻的傳播，采取了一種間接故意和放任的態(tài)度。