近年來，隨著國內(nèi)各大商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展，銀行的理財產(chǎn)品也日益受到投資者的青睞。據(jù)金融業(yè)內(nèi)人士表示，僅2015年第一季度，中國財富管理規(guī)模就突破65萬億元人民幣，這一數(shù)字還正以每年50%的速率遞增，中國財富管理已經(jīng)進(jìn)入了爆炸式增長的“黃金時代”。然而與此同時，商業(yè)銀行頻頻曝出“飛單”案件，在引起社會的廣泛關(guān)注之余，更凸顯出經(jīng)濟(jì)快速增長過程中的巨大風(fēng)險。今年6月一起總價值767萬元的廣發(fā)銀行“飛單”案件被曝光，使輿論焦點(diǎn)再次對準(zhǔn)了銀行理財這塊是非之地。

　　一、 什么是銀行“飛單”

　　銀行“飛單”是指銀行員工借助銀行內(nèi)部平臺，私自銷售非本行自主發(fā)行的或非本行授權(quán)和達(dá)成委托銷售關(guān)系的第三方機(jī)構(gòu)理財產(chǎn)品。具體來說，就是銀行負(fù)責(zé)銷售的工作人員借助自己的職業(yè)優(yōu)勢，特別是依托于銀行的聲譽(yù)，利用客戶的信任向其推薦第三方機(jī)構(gòu)的理財產(chǎn)品。

　　銀監(jiān)會于2013年3月25日下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)投資運(yùn)作有關(guān)問題的通知》（2013年8號文）中明文規(guī)定，商業(yè)銀行代銷代理其他機(jī)構(gòu)發(fā)行的產(chǎn)品投資于非標(biāo)準(zhǔn)化債權(quán)資產(chǎn)或股權(quán)性資產(chǎn)的，必須由商業(yè)銀行總行審核批準(zhǔn)。但關(guān)于銀行“飛單”的新聞卻層出不窮，究其原因，無外乎一個“利”字，銀行員工為的是不菲的傭金，而客戶則被超出常規(guī)的收益率誘惑。廣發(fā)銀行的幾位客戶就不幸被所謂的高收益“飛單”擊中，下面我們來對這起案件進(jìn)行回顧。

　　二、 廣發(fā)銀行“飛單”案件回顧

　　事情要追溯至2012年10月，劉女士是廣發(fā)銀行的老客戶，當(dāng)時該支行一名副行長向其推薦了私募基金產(chǎn)品，期限1年，年收益率達(dá)11%。劉女士表示副行長及理財經(jīng)理均口頭承諾該產(chǎn)品為廣發(fā)銀行托管，收益高，無風(fēng)險。

　　2012年10月12日，劉女士及其親戚通過廣發(fā)銀行東直門支行的窗口分別向指定賬戶匯款100萬元，劉女士向媒體出示的單據(jù)中收款人全稱顯示為一家北京的第三方公司。

　　廣發(fā)銀行工作人員在劉女士和親戚打款后將合同送到劉女士的單位，雙方簽訂了《北京觀言遠(yuǎn)達(dá)投資中心（有限合伙）有限合伙人入伙協(xié)議》。協(xié)議約定，該只基金定向投資于山西某能源股份有限公司，并稱該資金將投入到能源公司的建設(shè)LNG項(xiàng)目中。該基金認(rèn)購金額中最低一檔的投資金額在100萬元（含）到300萬元之間，第一年投資收益為11%，第二年為11.5%，第三年為12%。

　　無獨(dú)有偶，在廣發(fā)銀行北京分行朝陽區(qū)一家支行中，焦女士和其同事在理財經(jīng)理的推薦下出資300余萬元購買了同一只私募基金。

　　一年兌付期到期后，劉女士和焦女士的賬戶中沒有收到之前承諾的本金與利息，直到2013年年初，經(jīng)劉女士與廣發(fā)銀行負(fù)責(zé)人多次催要，北京大觀言投資基金管理有限公司向劉女士兌付了50萬元。

　　據(jù)了解，在廣發(fā)銀行北京分行不同支行中，共有5人在銀行工作人員推薦帶領(lǐng)下購買了基金，目前共有767萬元沒有兌付。

　　廣發(fā)銀行北京分行辦公室負(fù)責(zé)人承認(rèn)，涉案的幾名銷售經(jīng)理及副行長向客戶私售北京大觀言投資基金管理有限公司的理財產(chǎn)品，已經(jīng)被開除，但就銀行本身是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任未做出正面回應(yīng)。

　　三、 廣發(fā)銀行的“飛單”誰來買單？

　　雖然廣發(fā)銀行“飛單”案件尚未進(jìn)入正式訴訟階段，但隨著銀行“飛單”糾紛的增多，可以預(yù)見未來會有相當(dāng)數(shù)量的案件走入訴訟程序，現(xiàn)在我們就以廣發(fā)銀行的“飛單”事件為例，基于已公開的事實(shí)，明確各方權(quán)責(zé)，看一看誰來為這些“飛單”買單。

　　從目前公開的信息來看，在本案中涉及的主體包括：客戶（投資人劉女士等5人）、銀行（廣發(fā)銀行北京分行的不同支行）、銀行員工（存在“飛單”行為的某支行副行長、銷售經(jīng)理）、第三方機(jī)構(gòu)（北京大觀言投資基金管理有限公司）。我們來圍繞這些角色分析一下各方的責(zé)任。

　　首先，銀行負(fù)責(zé)還是銀行員工？廣發(fā)銀行事件中，在結(jié)果的處理上廣發(fā)銀行開除了相關(guān)的員工，這似乎是在對外宣稱這件事是員工的個人行為，與銀行本身無關(guān)，但這樣是否能撇清銀行本身的責(zé)任了呢？其實(shí)，銀行是否要承擔(dān)責(zé)任要看廣發(fā)銀行員工和廣發(fā)銀行是否存在表見代理關(guān)系。所謂表見代理，即行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理實(shí)質(zhì)上屬于無權(quán)代理，但如果善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，那么善意相對人就可以向被代理人主張代理的效力，要求被代理人承擔(dān)責(zé)任。此事件中，根據(jù)一般常識判斷，我們在銀行內(nèi)被銀行員工推薦理財產(chǎn)品，通過廣發(fā)銀行的賬戶向員工提供的指定賬號打款，入伙協(xié)議系銀行員工提供，客戶完全有理由相信廣發(fā)銀行擁有代理權(quán)。銀行員工作為表見代理人，其行為應(yīng)當(dāng)視同銀行的行為。

　　依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十七條的規(guī)定：代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　因此，如果能有確切證據(jù)證明第三方機(jī)構(gòu)銷售理財產(chǎn)品的行為違法，且有證據(jù)證明廣發(fā)銀行或者向其推薦理財產(chǎn)品的銀行員工明知第三方機(jī)構(gòu)的違法活動仍然進(jìn)行銷售的，廣發(fā)銀行應(yīng)當(dāng)就劉女士等5名客戶的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。但通常情況下理財產(chǎn)品的投資風(fēng)險是在發(fā)行人（第三方機(jī)構(gòu)）、擔(dān)保機(jī)構(gòu)、投資者（客戶）之間分擔(dān)，如果無法證明第三方機(jī)構(gòu)銷售理財產(chǎn)品是違法的，那么廣發(fā)銀行作為代銷理財產(chǎn)品的金融機(jī)構(gòu)，也只負(fù)有代銷責(zé)任，受損害客戶的損失難以向廣發(fā)銀行主張。

　　其次，客戶與第三方機(jī)構(gòu)（即劉女士等投資者與北京大觀言投資基金管理有限公司）之間的關(guān)系。如入伙協(xié)議上有第三方機(jī)構(gòu)的蓋章及劉女士的簽字，且劉女士的入伙經(jīng)過了全體合伙人的同意，那么雙方之間的合伙關(guān)系正式成立。如果合伙關(guān)系沒有成立，那么入伙協(xié)議就有可能只是掛著吸收有限合伙人幌子的借款協(xié)議。

　　依據(jù)《中華人民共和國民法通則》，如果雙方之間的合伙關(guān)系成立，那么劉女士等人就需以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。如果入伙協(xié)議被認(rèn)定為借款協(xié)議，那么劉女士等人除了可以向第三方機(jī)構(gòu)主張返還本金外，還可以要求對方支付約定的固定收益中不超過中國人民銀行同期貸款利率四倍的部分。

　　最后，除了民事責(zé)任以外，廣發(fā)銀行“飛單”事件的相關(guān)人員還可能受到刑事追責(zé)。

　　據(jù)最新消息，基金公司的相關(guān)負(fù)責(zé)人已被警方控制，但處理結(jié)果尚未公布，根據(jù)2014年最新修訂的刑法及最高法相關(guān)司法解釋，本案可能涉及以下幾種罪名：

1. 非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款。在《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

2. 集資詐騙罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百九十二條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，根據(jù)非法所得的數(shù)額不同，將被判處相應(yīng)的處罰。

　　由于本案尚未結(jié)案，因此罪與非罪、此罪與彼罪還需要公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步掌握核心證據(jù)后方能判斷。不過廣發(fā)銀行的此次“飛單”案件也暴露出銀行內(nèi)監(jiān)管不力的現(xiàn)狀，銀行對此難辭其咎。希望司法機(jī)關(guān)能夠從嚴(yán)把握和適用相關(guān)立法，并以此促進(jìn)國內(nèi)商業(yè)銀行內(nèi)控制度的完善。同時也提醒廣大客戶，在購買理財產(chǎn)品之前擦亮眼睛，切莫跳入“飛單”陷阱。

　　（作者單位：北京市朝陽區(qū)人民法院）